DA NOVAÇÃO

por Pedro Luso de Carvalho

O Código Civil regula o instituto da novação pelos seus artigos 360 a 367; os incisos I a III desse artigo, dizem como pode ser novada a obrigação: quando uma das partes do negócio jurídico já concluído, propõe à outra, o credor, a realização de outro negócio jurídico, que o aceita, este, com o fito de criar uma nova obrigação, a qual extingue e substitui a dívida anterior (novação objetiva). A iniciativa desse outro negocio pode dar-se por parte do devedor, o que ocorre com mais freqüência, ou mesmo do credor.


No momento em que a primeira obrigação, na qual o devedor compromete-se a pagar o credor, não se pode falar em quitação, mesmo com a existência de uma nova dívida, já que esta tem o caráter de extinguir a primeira, mas ao mesmo tempo tem o condão de manter o vínculo obrigacional entre devedor e credor. O mesmo não pode ser dito quando o devedor é sucedido por outra pessoa, que assume a dívida em seu lugar (novação subjetiva). Nesse caso, o credor dá quitação da dívida ao devedor que é substituído.


Outro motivo, que pode também viabilizar a quitação do devedor em relação ao credor dá-se quando este é sucedido por outra pessoa que, em razão de uma nova obrigação, um novo credor assume a obrigação do credor antigo. Com tal substituição, o devedor fica quite com o credor, que sai da relação jurídica, ligando-o ao novo credor, no que tange ao seu dever de pagar a dívida.


Pode ocorrer, no entanto, que um negócio jurídico venha a ser realizado entre o credor e terceiro, ou entre o devedor e outra pessoa, entranha ao negócio realizado entre as partes, sem que estas queiram exercer o direito da novação, de forma expressa ou tácita, mas que, por força do que dispõe o art. 361, dá-se a novação, embora não se faça presente o ânimo de novar.


Cumpre esclarecer que o devedor pode ser substituído por terceiro na relação de negócio, mesmo que não dê o seu consentimento para que haja a novação. Muitos são os exemplos desses tipos de substituição do devedor sem o seu consentimento, como a assunção da dívida pelo pai que vê seu filho sem condições financeiras para saldá-la, e se dispõe a substitui-lo.


Ao consentir na substituição do devedor, o credor deve estar consciente de não terá o direito de regresso contra o devedor originário; não poderá exigir que o antigo devedor pague a dívida de quem o substituiu. A ação regressiva do credor contra o antigo devedor somente poderá prosperar se provar que este agiu de má-fé para que se desse a novação.


Portanto, para evitar prejuízo com a substituição do devedor, o credor somente deve dar o seu consentimento para a novação depois que fizer consultas aos serviços especializados que informam se os devedores são ou não insolventes (SPC, SERASA, etc), e, também, ao Poder Judiciário que, se solicitado, expedirá certidões sobre a existência ou não de ações tramitando contra o devedor, por inadimplemento de dívida.


Outro cuidado que o credor deve ter ao aceitar a substituição do devedor, diz respeito à estipulação de que os acessórios e as garantias da dívida devem permanecer com a novação, uma vez que, não havendo tal estipulação, acessórios e garantias se extinguem no ato da novação. Cumpre lembrar que se não houver, na novação, a anuência de terceiros detentores dos bens dados em garantia (penhor hipoteca ou anticrese), de nada adiantará a aludida ressalva.


Havendo devedores solidários no negócio jurídico, o art. 365 do Código Civil é suficientemente claro quando diz que, uma vez concluída a novação entre estes e o credor, os bens do último devedor subsistem as preferências e garantia do crédito novado, ficando exonerados os outros devedores solidários.


Os artigos 366 e 367 estatuem, respectivamente: havendo novação de contrato sem o consentimento do fiador, fica este exonerado da obrigação que assumiu como devedor principal - são freqüentes as alterações de cláusulas em contrato de locação apenas entre locador e locatário. Finalmente, as obrigações nulas ou extintas não serão objeto de novação, o que não ocorre com as obrigações simples ou anuláveis, embora desaconselhável nesses casos, no nosso entender, a substituição do devedor.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA

por Pedro Luso de Carvalho

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Em artigo anterior sobre embargos de declaração, dissemos que não está previsto de forma expressa no Código de Processo Civil a viabilidade ou vedação de sua interposição em decisão do juiz ou do tribunal, que julgue tais embargos, quando se verificar na decisão: obscuridade, contradição ou omissão de algum ponto, como ocorre nos casos previstos pelo art. 535, I e II. Na ocasião, afirmamos que a interposição de embargos nos embargos é viável, justamente pela exegese desses dois incisos do artigo.


Nesse mesmo artigo, ainda no tópico sobre a possibilidade de serem interpostos embargos nos embargos, fizemos menção aos ensinamentos a esse respeito de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, ‘in’ Comentários ao Código de Processo Civil, 3ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p. 628: “Aliás, à decisão que julga embargos declaratórios podem sempre opor-se outros, desde que fundados na existência de obscuridade, contradição ou omissão ‘diversa’ daquela que se pronunciara; não, porém, se apenas se quer reiterar a impugnação anterior”.


Nossa intenção era apresentar alguns acórdãos sobre tema, qual seja, embargos interpostos em embargos (de declaração), mas como não tivemos a oportunidade de pesquisar essa jurisprudência, que, aliás, não se encontra com facilidade, e que, por isso, deixaremos para mais tarde. Nesta oportunidade transcreveremos algumas ementas sobre julgamentos de embargos de declaração (CPC, art. 535, I e II) do Tribunal de Justiça do RS e do Superior Tribunal de Justiça, como segue:


EMENTA: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. Não há omissão no acórdão quando os pontos abordados estão fundamentados, embora sem coincidência com os argumentos e artigos de lei trazidos pela parte. Prequestionamento que não merece abordagem própria se ausente hipótese da lei para o recurso que se examina. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70023696081, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, Julgado em 16/04/2008)".


EMENTA: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Verificada a omissão apontada, é de ser acolhida a pretensão aclaratória. Em se tratando de indenização por danos morais, a correção monetária deve incidir a partir de sua fixação, e os juros moratórios a partir da data do evento danoso. No que se diz respeito à devolução de valores, a título de contrato de seguro, a correção monetária deve incidir a partir da data de cada cobrança indevida, e os juros de mora a partir da citação. EMBARGOS ACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70023651524, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 16/04/2008)”.


EMENTA: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO SE PRESTAM PARA O REEXAME DA MATÉRIA APRECIADA EM APELAÇÃO, TAMPOUCO PARA O PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS OU CONSTITUCIONAIS A FIM DE APARELHAR FUTURO RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70023596299, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 16/04/2008)”.


EMENTA: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA A DISPOSITIVOS LEGAIS OU EXAME DE ARGUMENTOS. PRETENSÃO QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NO ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. Tendo o acórdão apreciado as questões suscitadas e debatidas no feito, não há declaração a ser feita em sede de embargos sob o fundamento de que não apreciado argumento ou artigo de lei referidos. EMBARGOS DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70023594898, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, Julgado em 16/04/2008)”.


EMENTA:“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PAGAMENTO PARCELADO DO CONTRATO. Há de ser considerado, para cálculo do número de ações a serem subscritas ao recorrente, o valor total pago, considerada a integralização como à vista na data do primeiro pagamento. Incidência do CDC. Omissão suprida. EMBARGOS ACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70023579345, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, Julgado em 16/04/2008)”.


EMENTA: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. BRASIL TELECOM. SUBSCRIÇÃO DE CAPITAL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Admitem-se como agravo regimental os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal, em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade. 2. Nos contratos de participação financeira destinados a habilitar os aderentes ao uso de linha telefônica, o valor patrimonial da ação deve ser fixado no mês da integralização, com base em balancete mensal a ele correspondente, tendo em vista, sobretudo, a necessidade de ser assegurado o equilíbrio do contrato. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento”.


EMENTA: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0123767-3 . Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 25/03/2008 Data da Publicação/Fonte DJ 14.04.2008 p. 1 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OPOSIÇÃO VIA FAX. JUNTADA DA PEÇA ORIGINAL. ART. 2º DA LEI N. 9.800/99. 1. É inviável o recurso interposto via fax se o recorrente não providencia a juntada da peça original em até 5 (cinco) dias da data do prazo recursal (art. 2º da Lei n. 9.800/99). 2. Embargos de declaração não-conhecidos”.


"Processo REsp 824002 / TO - RECURSO ESPECIAL - 2006/0037893-3 Relator(a) - Ministro SIDNEI BENETI (1137) - Órgão Julgador - T3 - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 11/03/2008 - Data da Publicação/Fonte DJ 09.04.2008 p. 1. EMENTA: "ARGÜIÇÃO DE SUSPEIÇÃO - PARTICIPAÇÃO, EM JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, DE DESEMBARGADOR QUE ANTES SE DECLARARA SUSPEITO - NULIDADE RECONHECIDA. Argüição de suspeição contra membro de Turma especializada sem função de relatoria - Nulidade - Recurso especial provido, anulando-se o feito, prejudicadas as demais alegações recursais".

DO DANO MORAL NA JURISPRUDÊNCIA

por Pedro Luso de Carvalho

Em artigo anterior falamos sobre a ação de indenização por dano moral, com base na Doutrina; na oportunidade, dissemos que o instituto assegura à mulher e ao homem a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e à propriedade como dever do Estado; igual realce foi dado no que toca a violação de um desses direitos, como por exemplo, ofensa à honra de uma pessoa, bem como a competência do Poder Judiciário para decidir qual o valor a ser pago pelo ofensor, a título de reparação do dano, na forma estatuída pela Constituição Federal, art. 5º, V e X, e Código Civil, art. 927.


Como no referido artigo a abordagem do tema deu-se sob o prisma da Doutrina, fizemos o instituto do dano moral foi abordado sob a ótica de três importantes juristas brasileiros: Araquém de Assis, Carlos Alberto Bittar e Yussef Said Cahali. Agora, como a indenização por dano moral mostra o instituto por meio das decisões dos tribunais pátrios, nos cingiremos a acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.


Em 27 de março de 2008 a Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul julgou o Recurso Inominado n º 71001546571, cujo acórdão é transcrito abaixo:


[EMENTA] INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE VEÍCULO ADQUIRIDO EM LEILÃO. I. O leiloeiro contratado por seguradora para a venda de salvado (automóvel), adquirido por consumidor destinatário final do bem, integra a cadeia de fornecedores do produto, donde exsurge sua responsabilidade solidária na reparação de danos. II. Aquisição de automóvel em leilão de salvados, vindo a compradora a ter impedida a transferência do bem por algum tempo até que removida a restrição judicial aplicada no registro do bem. Hipótese de mero descumprimento contratual que não dá ensejo à indenização por dano moral, porque ausente violação a direito de personalidade da parte. Indenização concedida em primeira instância que resta afastada. Recursos providos. Unânime.


[RELATÓRIO]“A autora adquiriu da co-ré Marítima Seguros, em leilão conduzido pelo co-réu Sodré Santoro, o automóvel Escort 98 placas CWO-5216, que era salvado de sinistro. Consertou-o e vendeu-o a terceiro. Porém, ao tentar transferi-lo no Detran, deparou com restrição judicial. A partir disso, negociou a devolução do bem e o reembolso das despesas até então efetuadas, quando, quase um ano depois, a restrição foi levantada.


Tendo com isso perdido oportunidades de venda do bem, postulou indenização por dano moral e lucros cessantes. A sentença deferiu apenas os primeiros, quantificando-os em R$ 5.700,00 (com correção monetária desde a sentença – 24/05/2007 – e juros desde o lançamento da restrição em prontuário – 28/07/2005). Restaram condenados solidariamente ambos os demandados.


Então recorrem ambos os réus. Diz o leiloeiro, em suma, que é mero intermediário no negócio e, portanto, ilegitimado passivo; que não houve relação de consumo (porque a autora não era destinatária final do bem) e, portanto, não há solidariedade passiva; que não era responsável pela documentação do bem, donde surgiu o direito invocado pela autora; que o alegado dano moral não decorreu da arrematação, nem supera o fato o mero transtorno; finalmente, assevera que os juros não podem retroagir ao fato.


A seguradora, por sua vez, sustenta que a própria autora colaborou para o suposto dano ao deixar de transferir o veículo no prazo legal; que não houve relação de consumo e que o fato não enseja dano moral indenizável. Com contra-razões a ambos os recursos, vieram os autos.


[VOTOS]Dr. João Pedro Cavalli Júnior (RELATOR) Estou provendo o recurso, por não identificar na situação telada qualquer violação a atributo de personalidade da parte, o que é condição para a configuração de dano moral indenizável.Antes, porém, examino as questões outras ventiladas nos recursos. Não há como afastar, no caso concreto, a incidência da proteção consumerista ao negócio celebrado pelas partes, com a intermediação do leiloeiro também demandado.


Cumpria aos réus ter feito prova de que a autora não era destinatária final do bem, dedicando-se ao comércio desse tipo de mercadoria. O simples fato de ter havido demora na transferência registral, embora possa ser visto como indicativo de tal situação, por si só não o determina, pois nada impede que o particular simplesmente demore a fazê-lo.

O leiloeiro, por sua vez, é parceiro comercial da fornecedora, pelo que integra a cadeia de fornecedores e responde solidariamente pela reparação de danos, na forma do art. 7º, par. único, do CDC. A Turma, aliás, já teve oportunidade de afirmar esse entendimento em outra oportunidade, sob a relatoria do signatário e envolvendo também o Leiloeiro Sodré Santoro:


‘CONSUMIDOR. LEILÃO DE VEÍCULO. VÍCIO OCULTO NO CÂMBIO. LEILOEIRO. LEGITIMIDADE. DECADÊNCIA. RECLAMAÇÃO. I. O leiloeiro contratado por seguradora para a venda de salvado (automóvel), adquirido por consumidor destinatário final do bem, integra a cadeia de fornecedores do produto, donde exsurge sua responsabilidade solidária por vício oculto, mormente quando descumprido o dever de informação prévia e clara ao arrematante. (...) (Recurso Cível Nº 71000717876, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Julgado em 15/09/2005)’.


Por outro lado, a tese defensiva de que a autora deu ensejo ao fato ao demorar a transferir o veículo não procede, simplesmente porque não é verdadeiro que, na hipótese de ter sido transferido o registro, a restrição judicial não seria aplicada. Teria sido da mesma forma, na verdade.


Todavia, o que determina o sucesso dos recursos é o fato, já referido, de que não houve violação a atributo de personalidade da autora, pelo fato da frustração parcial do contrato, temporariamente. Fundamentou a sentença a concessão da indenização, sinteticamente, trata-se de dano moral puro e que houve a frustração da expectativa de revender o automóvel (fl. 250).


Isso não é suficiente ao desiderato almejado, contudo. Primeiro, que não se trata de dano moral puro, cumprindo antes ser demonstrado. O descumprimento contratual (parcial, no caso) não traz ínsita qualquer violação a atributo de personalidade. Segundo, a mera frustração de expectativa não é suficiente a violar a dignidade, a honra, a auto-estima enfim, algum atributo de personalidade, mormente em se tratando de responsabilidade contratual, onde a configuração do dano moral é absolutamente excepcional.


Voto, portanto, pelo provimento dos recursos, para julgar improcedente o pedido. Sem sucumbência, ante o resultado do julgamento e na forma do disposto no art. 55, caput, segunda parte, da Lei nº 9.099/95. Dr. Ricardo Torres Hermann (Presidente) - De acordo. Dr. Heleno Tregnago Saraiva - De acordo. Dr. Ricardo Torres Hermann - Presidente - Recurso Inominado nº 71001546571, Comarca de Lagoa Vermelha: "DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME."
Juízo de Origem: 1ª Vara da Comarca de Lagoa Vermelha”