GAZETA DO DIREITO

EDUARDO COUTURE & Seu 7º Mandamento

2012-01-07T05:54:00.002-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

TER PACIÊNCIA, é o 7º Mandamento do Advogado, escrito por Eduardo Couture (“O tempo vinga-se das coisas que se fazem sem a sua colaboração” - diz Couture). Sabem todos os advogados experientes, presumo, que a paciência é, como diz o mestre processualista uruguaio, indispensável para que a advocacia possa ser exercida com dignidade e eficiência.

Sem paciência o advogado poderá deixar de ouvir de seu constituinte fatos importantes para a elaboração da ação a ser ajuizada. Elementos probantes essenciais não podem escapar da argúcia do advogado, pois, sabemos, a petição inicial não pode ser emendada depois da citação do réu.

Esse zelo, por parte do advogado, que é indispensável para o êxito do pedido, como também o é quando se tratar da resposta do réu, que, como ocorre com a peça inicial, não prescinde de estudo profundo dos fatos e de acurada análise dos documentos, que são oferecidos pelo constituinte. E, tanto para a elaboração da peça inicial como da resposta do réu, a paciência também ajudará nas respectivas fundamentações de Direito, com base na lei, na jurisprudência e na doutrina.

Passemos, pois, À transcrição na íntegra de mais um Mandamento do Advogado, de autoria do jurista uruguaio, EDUARDO COUTURE:

7º MANDAMENTO DO ADVOGADO

(Eduardo Couture)

“O tempo vinga-se das coisas que se fazem sem a sua colaboração”.

Existe um pequeno demônio – diz Couture – que ronda e persegue os advogados e a cada dia põe em perigo sua missão: a impaciência.

A advocacia requer muitas virtudes; mas, além disso, como as fadas que cercavam o berço do Príncipe de França, tais virtudes devem ser assistidas por outra que as faça habitualmente atenuantes.

Paciência, para escutar. Cada cliente considera seu caso o mais impoetante do mundo.

Paciência para encontrar a solução. Esta nem sempre aparece à primeira vista e é mister procurá-la durante muito tempo.

Paciência para suportar o adversário. Já vimos que lhe devemos lealdade e tolerância, ainda quando ele seja importuno e néscio.

Paciência para aguardar a sentença. Esta demora e, enquanto o cliente desanima e desespera, cabe ao advogado manter-lhe a esperança. Nessa missão, deve ter presente que o litígio, como a guerra, é ganho em certos casos por aquele que consegue agüentar tão-só um minuto a mais que seu adversário.

E, sobretudo, paciência para suportar a sentenç adversa.

A coisa julgada, como disse Chiovenda, é a máxima conclusão. Acrescentemos nós que, por tal motivo, exige a máxima paciência.

REFERÊNCIA:

COUTURE, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. Trad. de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athyde. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1979, p. 59-60.

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PROVA TESTEMUNHAL – Do Impedimento da Testemunha

2011-12-26T08:04:00.009-12:00

Tribunal de Justiça do Estado de Roraima

por Pedro Luso de Carvalho

O propósito não é abordar a prova testemunhal no seu todo, como se encontra disposto no art. 405, seus parágrafos e números, do Código de Processo Civil, mas apenas a parte que trata do IMPEDIMENTO de a testemunha prestar depoimento. Isso porque uma juíza leiga, de uma das varas cíveis do Juizado Especial Cível, da Comarca de Porto Alegre, prolatou sentença, neste mês de dezembro de 2011, indeferindo o pedido do autor, nos autos do processo de uma ação indenizatória por dano moral, ajuizada por um advogado que litiga em causa própria, sob o fundamento de que este não apresentou provas suficientes para que seu pedido fosse atendido.

No presente caso, o autor muniu-se de prova testemunhal, adequada ao fim a que se propunha: provar, por esse meio, que os fatos narrados na petição inicial são verídicos. Para surpresa do autor, a juíza leiga disse, na abertura da audiência, que não aceitaria o depoimento da pessoa arrolada, “porque esta pessoa tem vínculos com o autor”, no seu entender; enfatisou que o advogado-autor patrocina uma causa na qual a testemunha é parte. Por isso, a juíza leiga declarou-a impedida, e passou a ouví-la como mera informante, em desatenção ao que prescreve o art. 405, do Código de Processo Civil.

A propósito, estatui § 2º do art. 405, do Código de Processo Civil:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

§ 2o. São impedidos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - o que é parte na causa; (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).

Portanto, é possível que a juíza leiga tenha entendido que se aplica ao caso sob julgamento o nº II, § 2º, do art. 405. Pelo fundamento dado à sentença, é bem provável que essa foi a sua interpretação. Interpretação, aliás, alheia aos princípios da hermenêutica, já que o nº II dispõe que, dentre os IMPEDIDOS, estão as partes da causa (II - o que é parte na causa); caso tenha sido esse o motivo, a juíza demonstra desconhecer que esse dispositivo não alcança terceiros (a testemunha é parte em outra ação; terceiro, portanto, no que respeita ao feito para o qual foi arrolada como testemunha).

Sobre testemunhas IMPEDIDAS, diz RAPHAEL CIRIGLIANO : “Impedidas. E assim as impedidas, vêm os loucos de todo o gênero, os cegos e surdos, quando a ciência do fato dependa do sentido de que carecem, os menores de 16 anos, o interessado no objeto do litígio, o ascendente, descendente ou colateral até o terceiro grau de algumas das partes, por consanguinidade ou afinidade, e os cônjuges”. (Prova Civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 318.)

Ainda, no plano doutrinário, nada mais importante que a lição do respeitável processualista brasileiro, no que respeita a PROVAS, qual seja, MOACYR AMARAL DOS SANTOS (Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed; Rio de Janeiro: Forense, vol . IV, 1977, p. 290-291), como segue:

“Há pessoas que embora não sendo partes praticamente se identificam com uma delas e de tal forma que seu depoimento se pode e mesmo se deve considerar como da própria parte. Daí estabelecer-se que que às pessoas que praticamente se identificam com as partes se entenda a incompatibilidade de testemunhar. A tais pessoas, como impedidas de testemunar, se refere o nº III do § 2º do art. 405. São elas que intervém no processo em nome de uma parte, como tutor na causa do menor, o curador na causa do curatelado, o representante legal da pessoa física de direito público ou privado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. Entre esses outros, que assistam ou tenham assistido as partes, se acham os mandatários ad negotia, com poderes especiais, desde que hajam de qualquer forma assistido a parte no processo ou nos preparativos do processo”. (Grifado.)

Diga-se, que, no caso sob enfoque, a testemunha arrolada pelo advogado-autor, cliente deste em feito distinto, não se enquadra na lição de MOACYR AMARAL DOS SANTOS, como também não pode ser considerada IMPEDIDA de depor, porque, igualmente, não se enquadra no que prescreve o art. 405 (Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas); igualmente, não se enquadra no § 2º (§ 2º São impedidos:'); no nº I (I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito); nº II (II - o que é parte na causa - a testemunha é, no caso sob estudo, considerada terceiros); como também não se enquadra no nº III, do CPC (III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes). (Grifos.)

À vista do vício contido na sentença, o advogado-autor interpôs recurso. Certamento a Superior Instância reformará a sentença, pelo menos no que respeita ao pretenso impedimento da testemunha arrolada – ouvida, erroneamente, como mero informante. Aliás, outra decisão não se pode esperar da egrégia Turma Recursal, uma vez que, como preleciona ELIÉZER ROSA (Dicionário de Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: Bushatsky, 1973, p. 419), TESTEMUNHA é terceiro auxiliar da justiça, embora seja indicada pelas partes. A testemunha é terceirom, isto é, pessoa diversa das partes em causa. É chamada a declarar perante o juiz sobre aquilo que sabe em torno dos fatos da causa.

É, pois, de lastimar-se que, a juíza leiga, que proferiu sentença indeferindo o pedido do advogado-autor, não saiba interpretar o nº II, do § 2º do art. 405, do CPC. Está suficientemente claro que a testemunha, mesmo sendo cliente do advogado-autor pode depor a seu favor, por fatos dos quais tem conhecimento; isso porque, como já foi esplanado acima, a testemunha não é parte no feito, mas sim, terceiro em relação a este, o que não o impede de depor mediante compromisso, o que foi ignorado pela julgadora, que, ao fim e ao cabo, sonegou o direito de defesa do litigante.

E, ao considerar a testemunha impedida, injustamente, a juíza leiga deu uma demonstração cabal de que não está preparada para o exercício do cargo, como é esperado pela sociedade; dos julgadores não se espera apenas a sua imparcialidade, mas, também, elevado saber jurídico; e isso não se contatou, no que tange à juíza leiga, com a prolação da sentença em questão, por ter contrarariado o que dispõe o Código de Processo Civil, no que se relaciona ao IMPEDIMENTO DA TESTEMUNHA, fato esse que contribui para fragilizar o Poder Judiciário, cuja imagem, nos tempos que correm, não é das melhores.

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RUI BARBOSA / Intriga, Mentira e Detração

2011-12-09T04:53:00.003-12:00

Rui Barbosa

por Pedro Luso de Carvalho

No plano político, em especial, os brasileiros convivem, nos dias que correm, com atos sem precedentes de corrupção de seus políticos. Essa escalada das raposas, de forma exacerbada, iniciou-se no primeiro mandato presidencial do Senhor Luís Ignácio Lula da Silva e teve curso no seu segundo mandato; o presidente nada via, e dizia desconhecer quaisquer atos de corupção no seio de seu Governo.

Não se pode negar que o brasileiro orgulha-se da conquista da democracia, depois de ter vivido por duas décadas sob a força das armas, imposta pela Ditadura Militar; militares que, ao invés de defender seus cidadãos, os tinham a seus pés, amedrontados e dominados. Hoje, são os maus políticos que desrespeitam esse povo pobre e sofrido; políticos, que sequer lembram de quem os elegeu para representá-los.

Assim, na época da ditadura, como agora, no regime democrático (não de todo sólido), o brasileiro sente-se desprotegido; é chamado apenas para pagar os elevados impostos, que pagam os altos salários dos apaniguados, que integram as altas esferas dos três poderes. Esses “felizardos” desconhecem “iguais”, que não sejam os seus pares; essa minoria, pertence a uma casta, que se encontra no topo da pirâmide social. E, a cada eleição, esses políticos envolvem o povo com entriga, promessas e mentiras.

Então, nada mais oportuno que este texto de Rui Barbosa - que segue -, para vermos que nem o tempo, nem as formas de governo, nem homens e mulheres, que se revesaram nos governos, são capazes de mudar para melhor as condições de vida dos brasileiros, por serem, salvo excessões, homens com deformação de caráter. Segue, pois, o texto de nosso grande humanista, tribuno, político, jornalista, advogado, jurista:

[ESPAÇO PARA REFLEXÃO]

INTRIGA, MENTIRA E DETRAÇÃO

(Rui Barbosa)

Na vida moral, como na física, a confinação exclui a pureza e a saúde. Só a liberdade as cria e mantém. Na liberdade os homens se benquerem e amam uns aos outros, como o Criador mandou que nos quiséssemos e amássemos. Na servidão se aborrecem e malquerem, se guerreiam e destoem, como ao espírito de inimizade, que é a contradição da obra divina, convém que nos malqueiramos, e briguemos, que nos hostilizemos, e destruamos.

Quando um povo cai e se deixa estar debaixo de influências tais, a injustiça, a inveja, a maledicência lhe envenenam as fontes da vida. Não prospera senão o que rasteja. Tudo o que medra com independência, é mal visto. Só uma soberania, só uma inviolabilidade, só uma religião tem coroa e culto indisputados; a da intriga, mentira e detração.

Não há, bem sei, região habitada, onde não se desconheça a deslisura, a falsidade e a denigração. Em toda a parte há maus e malévolos, malfazentes e maldizentes. Porque em toda a parte existem as sementes da maldade.

Toda a diferênça vem a consistir em que paragens há, onde se vê perseguido o mal, e outras, onde reina.

Nas primeiras, quando os interesses revoltados contra a honestidade bradam, ou se esganitam contra um homem público, uma vez esmagada a invenção, liquidada está para sempre. Embora a mentira continue a rosnar, nunca mais encontra dentes, com que morda, ou que mostre.

Nas outras, onde é endêmica a difamação, como a cólera nas margens do Ganges, ou a malário nas do Amazonas, a mentira não perde jamais a mordacidade. Tem aos incisivos como o privilégio dos de certos animais, cujos dentes não se gastam nunca: antes quanto mais roem e trituram, quanto mais cortam e atassalham, mais se renovam e crescem, mais se anavalham e reguçam.

O falso testemunho que aí uma vez se levantou contra alguém, poderá hibernar como os arganazes, mas, como eles, ressurgirá mais vivaz da hibernação. Dons da rataria, assombrosa na fecundidade e, na resitência, invencível, inextinguível.

(In Rui Barbosa e o Exército. Conferência às Classes Armadas. Rio de Janeiro: Casa de Reui Barbosa, 1949, p. 33-34.)

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HONORÁRIOS DE ADVOGADO / Conselho de Justiça Federal

2011-11-30T01:35:00.001-12:00

29.11.11 - CJF decide que honorários de sucumbência pertencem ao advogado

Fica estabelecido que os honorários constituem direito autônomo do advogado, a ser considerado em separado do crédito principal para possibilitar requisição de pagamento independente da constituição de precatório.

O Conselho de Justiça Federal (CJF) decidiu, acolhendo reivindicação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), incluir na Resolução que regulamenta a expedição de precatórios e de requisição de pequeno valor, o artigo 21 segundo o qual "ao advogado será atribuída à qualidade de beneficiário quando se tratar de honorários sucumbenciais e de honorários contratuais".

O parágrafo primeiro desse artigo vai além e garante que os honorários sucumbenciais devem ser considerados em separado para o fim de expedição de requisição de pequeno valor.

Desta forma, fica estabelecido que os honorários constituem direito autônomo do advogado, a ser considerado em separado do crédito principal para possibilitar requisição de pagamento independente da constituição de precatório.

A decisão foi tomada na sessão desta segunda-feira (28) do CJF, composta por cinco ministros do STJ, cinco presidentes de Tribunais Regionais Federais, tendo a OAB assento com direito à voz. Por indicação do presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, a entidade foi representada na sessão pelo secretário-geral da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coelho.

[Com informações do CFOAB]

EDUARDO COUTURE & Seu 2º Mandamento

2011-11-23T10:30:00.006-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Sempre que abordamos certos assuntos relacionados com a prática processual, não temos a pretensão de ensinar, quer aos novos advogados, quer aos que têm no seu currículo uma larga vivência de vida forense; nossa intenção é de pura e simplesmente lembrar, para quem possa ter esquecido, certos ensinamentos da doutrina e da jurisprudência, que podem ser úteis para o exercício da advocacia. E, se esse objetivo for atingido com a matéria aqui abordada, sentiremos que tempo que dedicamos a essa tarefa não foi gasto em vão.

Todos nós que militamos na advocacia sabemos que nunca é demais estarmos atentos à edição de novas leis e de sabermos como essas normas jurídicas estão sendo interpretadas pelos nossos tribunais. Daí a necessidade de dedicarmos no nosso dia-a-dia um pouco de tempo para tudo que esteja ligado às novidades legislativas, jurisprudenciais e doutrinárias. E, se esse tempo der espaço, poderemos também pensar o direito, que no dizer do jurista uruguaio, Eduardo Couture “o direito se aprende estudando; porém, se pratica pensando”.

A propósito, escolhemos da obra Os Mandamentos do Advogado, de Eduardo Couture, para esta publicação, o seu o 2º Mandamento, que trata do estudo do direito e da necessidade de pensar o direito para sua prática. Pensar é o título que Couture dá a esse mandamento, que, por certo, deverá ajudar de alguma forma tanto aos novos como aos experientes advogados. Vejamos, pois, o que diz o jurista:

“O processo escrito é um livro cujas principais páginas foram pensadas e escritas cuidadosamente pelos advogados. Estes, como os ensaístas, historiadores e filósofos, são os mediadores necessários entre a vida e o livro. O mesmo ocorre, porém com maior destaque teatral, no processo oral.

O advogado recebe a confidência profissional como um caso de angústia humana, e o transforma em uma exposição tão lúcida quanto seu pensamento o permite. A afirmação de Sperl de que a petição inicial é o projeto da sentença que pretende o autor, diz-nos com eloqüência que intensos processos mentais devem ocorrer para transformar a angústia em lógica, e a paixão dos interesses num simples silogismo.

Quando o advogado desenvolve com eficiência seu trabalho, e o juiz recebe o caso, por assim dizer, peptonizado (vem do subst. peptona = proteína solúvel em água e ácido). Normalmente, a função do juiz consiste em escolher uma das soluções que lhe são propostas, ou encontrar uma terceira ainda melhor. O advogado transforma a vida em lógica, e o juiz transforma a lógica em justiça. Por isso, o dia de glória para o advogado não é o dia em que conhece a sentença definitiva que lhe deu ganho de causa. Afinal, nesse dia não aconteceu nada de importante. Apenas cumpriu-se a sua previsão. Seu grande dia, o da grande responsabilidade, foi aquele dia longínquo e muitas vezes esquecido, em que, após escutar um relato humano, decidiu aceitar a causa. Nesse dia, tinha a liberdade para dizer sim ou não. Dizendo sim, desde então, o futuro ficou determinado para ele.

O grave no pensamento do advogado é que, nessa obra de transformação do drama humano em memoriais e gestos, tanto quanto a inteligência, operam o intuição e a experiência. Não é o raciocino, diz o filósofo, que determina ao escultor aprofundar um pouco mais as curvas dos quadris. Entre seus olhos, fixos no modelo, e seus dedos que acariciam a estátua, se estabelece uma relação direta. O pensamento do advogado não é raciocínio puro, já que o direito não é pura lógica: seu pensamento é, ao mesmo tempo, inteligência, intuição, sensibilidade e ação. A lógica do direito não é uma lógica formal, mas uma lógica viva, feita com todas as substâncias da experiência humana.

Certo juiz, num arroubo de sinceridade, disse que a jurisprudência é feita pelos advogados. E realmente assim é, porque, na formação da jurisprudência, e, com ela, do direito, o pensamento do juiz é, normalmente, um ‘posterius; o prius corresponde ao pensamento do advogado”.

REFERÊNCIA:

COUTURE, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. Trad. de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athyde. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1979.

ENRICO FERRI - A significação dos fatos humanos

2011-11-17T10:21:00.008-12:00

Enrico Ferri

por Pedro Luso de Carvalho

Enrico Ferri foi advogado criminalista, professor de Direito Penal, escritor e fundador, com Lombroso e Garofalo, da chamada Escola Positiva (criminologia moderna, com suas obras: A imputabilidade humana e a negação do livre arbítrio e Sociologia criminal (1884); Socialismo e Ciência Positiva (1894); Escola Positiva e Criminologia (1901); Sociologia Criminal (1905). Enrico Ferri nasceu em San Benedetto, Po, em 1856, e faleceu em Roma, em 1929.

Escolhemos, mais um texto de Enrico Ferri, A significação dos fatos humanos, que integra o seu livro Discursos de Defesa, que está dividido em três partes: a) Amor e morte; b) Um caso de homicídio; c) Letras falsas. Lendo-se esses três discursos, vê-se claramente a faceta do grande orador do júri, que, com o poder mágico do seu verbo ardente, como diz Fernando de Miranda, subjugava, convencia e arrastava os auditórios, obtendo assim triunfos extraordinários em quase todos os Tribunais Criminais do seu país. Ferri foi também escritor consagrado, cujos textos tornaram-no célebre em todo o mundo, qualidade literária que pode ser aferida nos seus discursos de defesa e de acusação, pequena monografia, na forma de discursos forenses.

O texto que segue, A significação dos fatos humanos, é um capítulo de UM CASO DE HOMICÍDIO - Defesa de Tullio Murri, no Tribunal Criminal de Turim, por Henrico Ferri:

"Porque, se é certo que a morte de um homem é a maior infelicidade que pode acontecer a um ser humano, é inegável que o porquê da morte, o seu móbil, a causa que leva um homem a matar outro homem, tem uma força e um valor decisivos para o julgamento moral e para o julgamento penal.

Os atos da nossa vida, tanto em família como na sociedade, tanto na doce intimidade do lar como na exteriorização da vida pública, valem só por aquilo que os seus móbiles têm de nobres, escusáveis e humanos.

A própria caridade pode ser torpe, se torpe for o móbil qua determina, se quem pratica a caridade o faz para corromper o beneficiado, por vaidade, no desejo de conquistar louvores, ou tendo em vista interesses indiretos e pouco nobres. A caridade só é uma sublime manifestação do sentimento de fraternidade humana, quando o móbil do ato benéfico é humano, nobre e sincero.

Pois bem: aquilo que sucede nas manifestações da atividade benéfica do homem, sucede nas manifestações da sua atividade maléfica. O crime assume diversos valaores, e que devemos dar, por isso, uma diversa valoração moral, e até legal, à mesma materialidade do fato da morte de um homem, conforme a diversidade moral das causas que impulsionaram o outro homem a matar, conforme o móbil que constitui como que o espírito do fato material.

E para julgar humanamente, devemos libertar-nos, emancipar-nos da influência do sentimento imediato de repulsa, para podermos apreciar, serena e honestamente, as razões que podem ter imprimido numa criatura humana o ferrete indelével de ter morto um homem!

E, por isso, pergunto: se consideramos o crime de 28 de Agosto, em relação à responsabilidade material e moral de Tullio Murri, poderão os senhores jurados negar a si próprios a realidade incontestável desse fato que Tullio Murri não matou por interesse egoísta, que Tullio Murri não agiu como um móbil de utilidade pessoal, mas foi - talvez isto seja, porém, um exagero e um desvio de raciocínio - levado ao crime pelo seu grande afeto à irmã? E que ele, jovem, rico, com um nome glorioso, tudo sacrificou: fortuna, juventude, nome glorioso e futuro, unicamente porque, no seu espírito e no seu coração, pensou e sentiu que deveria salvar a irmã?

Ora isto é a verdade, a verdade incontestável, e não há eloquência, da acusação pública ou particular, mesmo quando chama 'figura ignóbil de assassino' a Tullio Murri, que consiga apagar do nosso espírito esse sentimento de profunda piedade, com que vemos um rapaz ser arrastado, por um móbil digno de desculpa e de compaixão, para o báratro insoldável da morte de um homem!".

REFERÊNCIAS:

FERRI, Enrico, Discursos de Defesa. Tradução de Fernando de Miranda. 4ª ed. Coimbra, Portugal: Armênio Editor, Sucessor, 1981.

ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Tradução de Fernando Miranda. 4ª ed. Coimbra, Portugal: Armênio Editor, Sucessor, 1981.

RUI BARBOSA & Sua época

2011-11-09T07:53:00.008-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Rui Barbosa nasceu em Salvador, Bahia, a 5 de novembro de 1849 e morreu em Petrópolis em 1923. O período em que Rui viveu foi talvez o mais significativo e deciso da História contemporânea, como bem observa Gladstone Chaves de Melo, na Introdução que escreveu para o livro Rui Barbosa, Textos escolhidos (Agir, Rio de Janeiro, 1968). No plano histórico, vê-se que na segunda metade do século 19 surgiram, caldearam-se ou contrapuseram-se os fatores de desintegração da sociedade liberal-burguesa. Chaves de Melo dá realce ao fato de que 1848 foi o ano do Manifesto de Marx, tão sem inportância no nascedouro, mas que viria a desencadear um movimento revolucionário expansionista, pan-elavista e ameaçador do mundo inteiro.

Por outro lado, o princípio das Nacionalidades, consagrado no Congresso de Viena, engendera o novo sistema de forças do equilíbrio europeu, dando como consequência a unificação alemã e a unificação italiana, obra de Bismark e de Cavour, respectivamente. A guerra franco-prussiana firmou a hegemonia da Prússia e determinou a fundação do império alemão. Quando Rui concluiu seus estudos superiores já encontrou esse quadro na Europa e suas ressonâncias no Brasil, bem como o início, aqui, de agitações políticas e sociais, a que ele estará profundamente ligado: abolição, República, ditadura, afirmação do poder civil, enfatiza Chaves de Melo.

Na Europa e no mundo sucedem-se acontecimentos que representam a tomada-de-posição para a grande partida de 1914-1918. Além da obra política e unitária de Cavour e de Bismark, ocorreu a expansão colonial inglesa e francesa, a guerra hispano-americana, com a independência de Cuba e a vitória dos Estados Unidos (1898), a guerra dos boers (1900), a vitória de Porto Arthur (1904-1905), a Trípice Aliança, entre a Alemanha, Áustria e Itália, o entendimento franco-russo. Por mais alheada que estivesse a sociedade por mais engolfada que andasse na belle époque, os políticos mais responsáveis sentiam a gravidade da situação e apontavam para as nuvens de borrasca no horizonte.

Ainda um pouco mais desse período em que Rui viveu. A Conferência de Paz em Haia, na qual Rui tomou parte e teve papel destacado e original - como preleciona Chaves de Melo -, foi um esforço inútil, para afastar a catástrofe. Sobreveio a guerra, primeiro ato trágico da liquidação da civilização burguesa. Ainda no caso do conflito aparece a primeira consequência social da tomada-de-consciência das classes oprimidas, a Revolução Russa, logo disvirtuada e transformada em ditadura de grupo. Cinco anos depois, às vésperas da morte de Rui, assumia o poder na Itália Mussolini, marco primeiro da reação totalitária nacionalista e prólogo da guerra de 39.

Nesse período em que viveu Rui, vê-se que, no plano estético, surgiu a renovação simbolista por volta de 70 e, depois, os primeiros sinais da renovação modernista. Tanto de uma como de outra coisa ficou isento Rui, conservando-se fiel ao classicismo, ao parnasianismo e ao purismo, que lhe orientaram o gosto e a obra literária – diz Gladstone Chaves de Melo; e acrecenta:

Viveu, pois, Rui no período crítico do fim de uma civilização, mas não se deviou de seus ideais, reagiu às inovações e lutou bravamente pela preservação das liberdades conseguidas e contra os avanços do absolutismo, que não chegou a ver triunfante, aqui e alhures, sob formas e ideologias novas. Guardou o que de bom teve a Revolução Francesa e a Declaração de 1776, contentando-se em ser um soldado da democracia e um lidador da pureza republicana. Não foi um homem de platéia; esteve no palco da História.

In Rui Barbosa. Textos Escolhidos. 2ª ed. Agir Editora, Rio de Janeiro, 1968.

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EDUARDO COUTURE & Seu 6º Mandamento

2011-10-17T05:35:00.002-12:00

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

por Pedro Luso de Carvalho

Dentre as muitas preocupações do advogado, quando se propõe a defender os interesses de seu constituinte, uma delas é aparentemente de pouca importância, qual seja, a de deixar transparecer que é e será fiel a quem o contratou. Particularmente, acredito que essa lealdade ao cliente é a conduta que acaba prevalecendo. Mas, não escondo que nem sempre a conduta de alguns advogados é a de lealdade a quem, mediante pagamento, espera que a lei seja aplicada em seu benefício.

Também sempre senti que o cliente nunca acredita totalmente no seu advogado. Sempre haverá de perguntar a um amigo a um juiz ou a outro advogado se a medida tomada por quem a defende está correta. E mais: se é dele a culpa de o processo estar levando muito tempo para ser julgado de forma definitiva. Não raras vezes ouvi pessoas perguntarem se o seu adversário na lide tem algum conhecido no forum e está intercedendo em seu favor, de forma a prejudicar o andamento do processo.

Já tive a oportunidade de presenciar, em audiência de instrução e julgamento, o modo de agir do advogado que possivelmente está recebendo essa carga negativa de seu cliente, por desconfiar não apenas de sua competência mas também de sua lealdade. E é justamente por isso que, nessas audiências, o advogado fica exposto à critica ao opor-se ao seu colega que aí representa a outra parte, com risos sarcásticos ou interferências verbais desajustadas e contrárias às normas vigentes quanto a atuação desse profisional. Acredito que por esse motivo o jurista Eduardo Couture tenha escrito o 6º Mandamento do Advogado: "TOLERA- Tolera a verdade alheia, como gostarias que a tua fosse tolerada".

Passemos, pois, à transcrição na integra desse 6º Mandamento do Advogado, escrito por Eduardo Couture (in COUTURE, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor), como segue:

6º – TOLERA – Tolera a verdade alheia, como gostarias que a tua fosse tolerada. Esta questão é grave e delicada. Ser ao mesmo tempo enérgico, como o requer a defesa, e cortês, como exige a educação; prático, como impõe o litígio, e sutil, como o reclama a inteligência; eficaz e respeitoso; combativo e digno. Ser, ao mesmo tempo, tão diferente e, às vezes, tão contraditório, em todos os dias do ano e em todos os momentos, na adversidade e na bonança, constitui realmente um prodígio.

E, não obstante – prossegue Couture -, a advocacia assim o impõe. Ai daquele que a exerce com energia e sem educação, ou com cortesia, mas sem eficiência!

Para conciliar o contraste só há um meio: a tolerância. Esta é educação e inteligência, arma de ataque e escudo de defesa, lei de combate e regra de equidade.

Ainda que apareça inacreditável – diz Couture -, o certo é que no litígio ninguém tem razão antes da coisa julgada. Não há litígios ganhos de antemão. Basta, para tanto, lembrar a história de luta de Golias e David. Não há litígio ganho de antemão, devido à singela razão pela qual Golias incidiu em arrogância ao considerar-se antecipadamente vencedor na histórica luta.

O litígio é feito de verdades contingentes e não de verdades absolutas. Os fatos mais claros se deformam, se não se logra produzir uma prova plenamente eficaz; o direito mais incontroverso abala-se no decurso da demanda, ante uma inesperada e imprevisível mudânça de jurisprudência.

Daí porque a melhor regra profissional não é aquela que promete a vitória, mas a que informa ao cliente que provavelmente se poderá contar com ela. Nem mais nem menos do que isso era o que estabelecia o Fuego Juzgo, ao cominar a pena de morte ao advogado que se comprometia a triunfar na causa; ou a Terceira Partida que impunha perdas e danos ao advogado que assegurasse a vitória a seu cliente.

As verdades jurídicas, como se fossem de areia, dificilmente se podem conter todas na mão; sempre existirão alguns grãos que, queiramo-lo ou não, nos escaparão por entre os dedos e irão parar nas mãos de nosso adversário. A tolerância nos obriga, por respeito ao próximo e a nossa própria fraqueza, a proceder com fé na vitória, porém sem arrogância no combate.

E se o cliente nos exige garantia de vitória?

Nesse caso – conclui Couture -, apelemos para nossa biblioteca e retiremos dela um escrito singelo, denominado Decálogo do cliente, muito comum nos escritórios de advogados brasileiros e mostremos a esse cliente: “Não peças a teu advogado que faça profecia da sentença; não esqueças de que, se fora profeta, ele não abriria escritório de advocacia.”

REFERÊNCIA

COUTURE, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio Baptista da Silva e Carlos Otávio Athayde. Sérgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1979, p. 53-55.

DAS ARRAS

2011-09-19T08:39:00.002-12:00

por Pedro uso de Carvalho

Embora o instituto das arras tenha sofrido modificações com a edição do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 1º janeiro de 2002), que entrou em vigor no mesmo mês do ano seguinte, manteve o mesmo número de artigos do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916). Seguem os artigos deste diplona legal revogado, que tratavam do instituto das arras, e que se encontravam no Título IV, Capítulo III – Das arras -, do respectivo Código:

Art. 1094. O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a presunção de acordo final, e torna obrigatório o contrato.

Art. 1095. Podem, porém, as partes estipular o direito de se arrepender, não obstante as arras dadas. Em caso tal se o arrependido for o que as deu, perdê-las-á em proveito do outro; se o que as recebeu, restituí-las-á em dobro.

Art. 1096. Salvo estipulação em contrário, as arras em dinheiro consideram-se princípio de pagamento. Fora esse caso, devem ser restituídas, quando o contrato for concluído, ou ficar desfeito.

Art. 1097. Se o que deu arras, der causa a se impossibilitar a prestação, ou a se rescindir o contrato, perdê-las-á em benefício do outro.

No novo Código Civil, o instituto encontra-se regulado pelo Título IV, Capítulo VI – Das arras ou Sinal, como segue:

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

E, no que toca às mudanças das arras, de um diploma para outro, algumas mudanças de fundo podem ser destacadas, embora subsista sua finalidade, na condição de pré-contrato, qual seja, a de assegurar, mediante sinal, em dinheiro ou de coisa fungível, uma obrigação principal, da qual são acessório.

Daí podermos falar, ainda, das semelhanças e diferênças do instituto das arras com a cláusula penal, e, também, com as obrigações alternativas, já que o sinal ou arras tem com elas afinidades, uma vez que ambas propõe-se a um fim comum, qual seja o de assegurar o cumprimento da obrigação e a eventual indenização de danos; em ambos, vemos seu caráter acessório, no que diz respeito à obrigação à qual estão vinculados, e, também, a ideia que se tem de alternativa entre o cumprimento de dita obrigação e da satisfação da pena.

Diga-se, que existem juristas que dizem que as arras são uma espécie de modalidade de cláusula penal.

Mas a verdade é que é bem nítida a diferênça entre esses institutos. Na cláusula penal não se pode falar em prestação para aperfeiçoá-la ou completá-la, já que uma das partes nada tem a entregá-la a outra, para assegurar e aperfeiçoar o negócio jurídico que foi iniciado. Nas arras, ao contrário, dá-se a entrega de dinheiro, ou de coisa fungível, no ato constitutivo da obrigação, que é designada ora por sinal ora por arras.

Sobre o assunto, diz MARIO GHIRON (Codice Civile, Libro delle Obbrigazione, 1/535): “As arras tem cunho real, perfazem-se com a entrega de alguma coisa; a cláusula penal, ao inverso, é exclusivamente pessoal” (In BARROS MONTEIRO, Washingtom. Curso de Direito Civil. Vol. II. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1967, p, 41).

Com isso, conclui-se que a cláusula penal é apenas prestação prometida, e o sinal é prestação já realizada. Outras diferênças podem ser apontadas, tais como:

a) Segundo BARASSI (Teoria Generale dello Obbrigazione, p. 1227,op cit., pode-se dizer que, quando confirmatórias, as arras contituem espécie de pena convencional, que é por antecipação paga.

b) Sendo estipulada a faculdade de arrependimento, o contratante que se arrepende, embora perca o sinal, ou o restitua em dobro, exerce o direito de arrepender-se; já na cláusula penal o contratante sofre a pena por ter violado o que ficou ajustado no contrato, sem por isso poder cogitar-se de qualquer direito.

c) Por último, dá-se a distinção pelo fato de o juiz poder reduzir a cláusula penal, o que, nas arras, a ele está vedado, uma vez que as partes ajustam livremente; portanto, não poderá, nas arras, haver redução por decisão judicial.

Quanto às semelhanças, que as arras tem com as obrigações alternativas, pode-se dizer que nestas existem a possibilidade de escolha, por parte do devedeor ou do credor, de duas ou mais prestações iguais, que podem ser objeto de escolha, por um ou por outro. Já nas arras, o contratante pode escolher entre a execução do contrato e o direito de arrepender-se. Vemos, pois, apenas semelhanças entre obrigações alternativas e arras.

Por fim, importa dizer – na verdade, reiterar -, que as arras, ou sinal, representa a quantia em dinheiro, ou outra coisa fungível, entregue por uma das partes, com a finalidade de assegurar que a obrigação seja pontualmente cumprida.

ARRAS – Rescisão de Promessa de Compra e Venda

2011-08-30T11:50:00.005-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

As partes que assinaram contrato de promessa de compra e venda, com arras, estiveram envolvidos em demanda judicial em razão do anadimplemento por parte do comprador do imóvel, fato que ensejou o pedido de rescisão contratual, pelo vendedor do bem . Fez parte do pedido, contido na petição inicial, a retenção pelo vendedor da quantia recebida como prestações, a título de indenização pelas despesas que teve de suportar em razão da falta de cumprimento do que ficou avençado, no referido contrato.

A decisão que segue, acordada pelos Ministros das Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, enfrentou as questões relacionadas com a mencionada retenção, bem como com o percentual de retenção que, nesse caso, não se incluem as arras, pagas por ocasião do fechamento do negócio, já que estas são integralmente perdidas pelo comprador, que deu causa à rescição, à vista de sua natureza indenizatória.

Segue, pois, na íntegra, o acórdão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por seus Ministros, julgou o o Recurso Especial nº 1.224.921 - PR (2010/0218575-7) (f), em 26 de abril de 2011:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.224.921 - PR (2010/0218575-7) (f) - RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI - RECORRENTE : PROCONSULT - PROJETO CONSULTORIA E CONSTRUÇÃO LTDA - ADVOGADO : ROBSON JOSÉ EVANGELISTA E OUTRO(S) - RECORRIDO : OLINDA CHAMPOSKI DUARTE E OUTROS - ADVOGADO : LIDICE MARGOT VIE.

EMENTA - DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PELO VENDEDOR. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS. CABIMENTO. ARRAS. SEPARAÇÃO.

1. A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador.

2. O percentual de retenção – fixado por esta Corte entre 10% e 25% – deve ser arbitrado conforme as circunstâncias de cada caso.

3. Nesse percentual não se incluem as arras, pagas por ocasião do fechamento do negócio e que, nos termos do art. 418 do CC/02 (art. 1.097 do CC/16), são integralmente perdidas por aquele que der causa à rescisão.

4. As arras possuem natureza indenizatória, servindo para compensar em parte os prejuízos suportados, de modo que também devem ser levadas em consideração ao se fixar o percentual de retenção sobre os valores pagos pelo comprador.

5. Recurso especial a que se nega provimento.

ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 26 de abril de 2011(Data do Julgamento) - MINISTRA NANCY ANDRIGHI - Relatora.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.224.921 - PR (2010/0218575-7) (f) - RECORRENTE : PROCONSULT - PROJETO CONSULTORIA E CONSTRUÇÃO LTDA - ADVOGADO : ROBSON JOSÉ EVANGELISTA E OUTRO(S) - RECORRIDO : OLINDA CHAMPOSKI DUARTE E OUTROS - ADVOGADO : LIDICE MARGOT VIE.

RELATÓRIO - A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto por PROCONSULT – PROJETO, CONSULTORIA E CONSTRUÇÃO LTDA., com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da CF/88, contra acórdão proferido pelo TJ/PR. Ação: de rescisão contratual cumulada com indenização por perdas e danos, ajuizada por OLINDA CHAMPOSKI DUARTE e GILBERTO ROSSI DUARTE em desfavor da recorrente. Em 12.06.2000 as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda de terreno, com preço a ser pago em 60 prestações mensais e consecutivas. Pagas 31 parcelas, os recorridos tornaram-se inadimplentes, imputando à recorrente a prática de diversas supostas ilegalidades que teriam dado causa ao descumprimento do contrato. Sentença: julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas para: (i) autorizar a transferência do bem independentemente da anuência da recorrente; (ii) determinar a incidência de juros sobre as parcelas a serem devolvidas em caso de rescisão do contrato; e (iii) reduzir a multa moratória para 2% (fls. 431/441).

Acórdão: o TJ/PR deu parcial provimento à apelação da recorrente, nos termos do acórdão (fls. 480/484), assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTATO C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – INADIMPLÊNCIA DOS COMPRADORES – RESCISÃO QUE SE IMPÕE – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS – CLÁUSULA PENAL – FIXAÇÃO EM 10%.

1. Estando os compradores inadimplentes e não possuindo condições de pagar as parcelas em atraso, é de se rescindir o contrato, devendo os valores pagos serem restituídos, com retenção do percentual de 10% (dez por cento).

2. Recurso parcialmente provido. Embargos de declaração: interpostos pela recorrente, foram rejeitados pelo TJ/PR (fls. 493/496).

Recurso especial: alega violação dos arts. 535 do CPC e 884 do CC/02, bem como dissídio jurisprudencial (fls. 499/506). Prévio juízo de admissibilidade: o TJ/PR admitiu o recurso especial (fls. 555/557). - É o relatório.

VOTO - A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): Cinge-se a lide a determinar a razoabilidade do valor fixado pelo Tribunal Estadual a título de indenização a ser paga pelo promitente comprador pela rescisão, por inadimplência, de contrato de venda e compra de terreno.

I. Da negativa de prestação jurisdicional. Violação do art. 535 do CPC. Da análise do acórdão recorrido, constata-se que a prestação jurisdicional dada corresponde àquela efetivamente objetivada pelas partes, sem vício a ser sanado. O TJ/PR se pronunciou de maneira a abordar todos os aspectos fundamentais do julgado, dentro dos limites que lhe são impostos por lei, tanto que integram o objeto do próprio recurso especial e serão enfrentados logo adiante. O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica obscuridade, contradição ou omissão, pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. O Tribunal não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC. Por outro lado, é pacífico o entendimento no STJ de que os embargos declaratórios, mesmo quando manejados com o propósito de prequestionamento, são inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar qualquer dos vícios que autorizariam a sua interposição. Vejam-se, nesse sentido, os seguintes julgados: REsp 1.186.676/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 21.09.2010; REsp 1.062.994/MG, 3ª Turma, minha relatoria, DJe de 26.08.2010; e REsp 945.283/RN, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 28.09.2009. Constata-se, em verdade, a irresignação da recorrente e a tentativa de emprestar aos embargos de declaração efeitos infringentes, o que se mostra inviável no contexto do art. 535 do CPC.

II. Da indenização pela rescisão do contrato. Violação do art. 884 do CC/02. - O TJ/PR declarou a rescisão do contrato objeto da ação, tendo em vista a inadimplência dos recorridos, admitindo, “a título de compensação à vendedora, a retenção de 10% das parcelas pagas pelos compradores” (fl. 482). A recorrida, porém, considera insuficiente o valor arbitrado, afirmando que “o STJ tem admitido em alguns casos uma retenção de até 25% do valor das parcelas pagas quando há rescisão de contrato de compra e venda de imóvel” (fl. 501). A rescisão de um contrato exige, na medida do possível, que se promova o retorno das partes ao status quo ante. Tendo em mente essa premissa, na hipótese de promessa de compra e venda de bem imóvel a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção de parte das prestações pagas, como forma de indenizar o vendedor pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador.

Confiram-se, à guisa de exemplo, além dos precedentes alçados a paradigma pela recorrente (REsp 712.408/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe de 24.03.2008; e AgRg no Ag 1.010.279/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 25.05.2009), os seguintes julgados: REsp 845.247/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 18.06.2010; AgRg no REsp 1.013.249/PE, 4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 08.06.2010; e REsp 896.246/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15.10.2007.

Analisando os precedentes acima, constata-se que esta Corte tem arbitrado o percentual de retenção entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso. Nesse aspecto, cumpre ressaltar que, na hipótese específica dos autos, os recorridos se limitaram a usufruir do terreno, visto que todas as benfeitorias existentes no local foram por eles próprios construídas, vindo a ser removidas quando da desocupação da área. Assim, a indenização deve refletir apenas o usufruto do terreno, sem qualquer edificação. Por outro lado, a recorrente não comprovou ter incorrido em despesas relacionadas com divulgação ou comercialização.

Também não há nos autos nenhuma prova da alegação de pagamento de corretagem. Aliás, não há prova sequer da existência de um intermediador do negócio, tudo levando a crer que o contrato foi celebrado diretamente entre as partes.

Por fim, saliento que o valor a ser devolvido pela recorrente e o percentual de retenção compreendem apenas o saldo devedor, objeto de parcelamento em 60 prestações, excluídas, portanto, as arras pagas por ocasião do fechamento do negócio, as quais, nos termos do art. 418 do CC/02 (art. 1.097 do CC/16), devem ser integralmente perdidas pelos recorridos em favor da recorrente.

Essas arras, que corresponderam a aproximadamente 14% do valor original do negócio, possuem natureza indenizatória, de modo que já estão compensando em parte os prejuízos incorridos pela recorrente, devendo ser levadas em consideração na fixação do valor a ser retido pela recorrente.

No mais, o acolhimento das teses erigidas pela recorrente exigiria o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 07/STJ. Dessarte, não vislumbro razão para majorar a porcentagem de retenção fixada pelo TJ/RS. Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

ARRAS / Sua Restituição Simples

2011-08-22T06:16:00.005-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

A Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul julgou, em 28 de julho de 2011, o Recurso Inominado 71002956761, cujo juízo de origem é o 4º Juizado Especial Cível da Comarca de Porto Alegre. O Recurso Inominado em questão foi interposto por André Crestani Dorr; foram recorridos Mario Franco Imóveis e Engesul Construtora de Obras Ltda. Os juízes de Direito que a integram a Terceira Turma, à unanimidade, negaram provimento ao recurso. Segue o acórdão, sua ementa e o relatório:

[EMENTA] indenizatória. promessa de COMPRA E VENDA DE TERRENO COM CASA, na planta, em loteamento residencial. resolução do negócio. não demonstrada a culpa exclusiva de qualquer das partes pela inexecução contratual. restituição simples das arras. retorno das partes ao “status quo ante”.

- Como delineado na sentença, cada uma das partes imputa à outra a responsabilidade pela inexecução do contrato principal, seja pelo atraso no andamento das obras ou, segundo o argumento da ré, pela não providência pelo autor da documentação necessária a encaminhar o financiamento do valor junto à Caixa Econômica Federal. Hipótese em que o conjunto probatório não demonstra culpa exclusiva de qualquer das partes pelo desfazimento, de modo que não é cabível a devolução em dobro da quantia paga a título de sinal, a teor do art. 418 do CC, mas sim a devolução simples do valor (fl. 30-frente e verso), devidamente corrigidos, com o retorno das partes ao “status quo ante”.

- Indenização por danos materiais que não se justifica no caso concreto, a uma porque o autor não delimita esta pretensão no pedido inicial, sequer atribuindo-lhe valor; a dois, porque se percebe tratar de eletrodomésticos adquiridos pelo demandante e sua companheira e que podem, obviamente, ser aproveitados e; a três, que tal responsabilidade não recai sobre a ré, a vista de não ter sido comprovada sua culpa exclusiva pelo insucesso do contrato.

- Danos morais não configurados no caso específico, ausente prova de lesão a direito personalíssimo.

- Sentença mantida por seus fundamentos. Aplicação da regra contida no art. 46 da Lei 9.099/95.NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Juízes de Direito integrantes da Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Dr. Eduardo Kraemer (Presidente) e Dr. Fabio Vieira Heerdt. Porto Alegre, 28 de julho de 2011.

DR. HELENO TREGNAGO SARAIVA, Relator. RELATÓRIO - Trata-se de examinar o recurso do autor André Crestani Dorr, inconformado com a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar resolvido o negócio jurídico celebrado entre as partes e condenar a ré Mário Franco Imóveis a restituir ao autor o valor de R$ 4.500,00, corrigidos monetariamente a contar do desembolso (04/11/2009), e acrescidos de juros moratórios, de 1% ao mês, da citação. O autor reitera, em suas razões de recurso, os argumentos expendidos na inicial pela procedência integral do pleito, ou seja, devolução das arras de forma dobrada e indenização por danos materiais e morais. Oferecidas contrarrazões, vieram os autos conclusos.VOTOS - Dr. Heleno Tregnago Saraiva (RELATOR) - A decisão de fls. 75/77 merece ser mantida por seus próprios fundamentos, o que se faz na forma do art. 46 da Lei 9099/95, segundo o qual “O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”O voto, pois, é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos.

Arcará o recorrente com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação, ficando, contudo, suspensa tal exigibilidade, pois o autor litiga sob o pálio da AJG.

Dr. Eduardo Kraemer (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

Dr. Fabio Vieira Heerdt - De acordo com o(a) Relator(a).

DR. EDUARDO KRAEMER - Presidente - Recurso Inominado nº 71002956761, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Juízo de Origem: 4.JUIZADO ESPECIAL CIVEL PORTO ALEGRE - Comarca de Porto Alegre

ARRAS – AÇÃO DE RESCISÃO

2011-08-02T06:44:00.005-12:00

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

por Pedro Luso de Carvalho

A Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou, 28 de julho de 2011, a Apelação Cível nº 70043735547, da Comarca de Porto Alegre, tendo por Relatora a Desa. Nara Leonor Castro Garcia. Participaram do julgamento, além da Relatora, os Desembargadores Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes (Presidente e Revisor) e Nelson José Gonzaga. Ao recurso de apelação os Desembargadores, que a integraram, acordaram em, à unanimidade, dar parcial provimento às apelações, como se vê pelo acórdão que aqui é transcrito na íntegra, como segue:

[EMENTA] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE ARRAS EM DOBRO. RECONVENÇÃO. RETENÇÃO DAS ARRAS E DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CULPA RECÍPROCA. ARRAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO E DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. PROVIDAS, EM PARTE, AS APELAÇÕES. UNÂNIME.

RELATÓRIO - Nara Leonor Castro Garcia, Desembargadora (RELATORA): - CONCRISA CONSTRUTORA CRISTAL LTDA. ajuizou AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE ARRAS contra IRONILDA DO NASCIMENTO TORRES e outros acima designados, com quem firmou Instrumento Particular de Compra e Venda de imóvel residencial, situado à Rua Dr. Campos Velho, no. 1.791, em Porto Alegre, RS, ao preço de R$ 130.000,00, o que pagou R$ 13.000,00, em 15.04.08, a título de arras, prevendo o pagamento do saldo, em 10.06.08, com a outorga da Escritura Pública de Compra e Venda; depois, no entanto, soube que os RR. não eram proprietários do imóvel, pois constava da matrícula do imóvel o domínio de Elpídio Silva do Nascimento e Celina Maia do Nascimento, o primeiro já falecido; disse, ainda, que regularizada a transmissão inter mortis aos RR, depois da data prevista para a outorga da Escritura Pública, mas, ainda, a segunda proprietária, também falecida, está com seus bens sob inventário, de modo que os RR. não podem alienar o imóvel, sem autorização judicial; depois, ainda, NEIVA qualificou-se como viúva, no entanto é casada com Ronildo Costa da Silva, que não figurou como contratante, além de ter sido omitida a existência do herdeiro Márcio Espinosa do Nascimento; disse, então, que, em face a estes fatos, notificou aos RR. para declarar resolvido o contrato por falta grave; concluiu que ante a indivisibilidade da herança até a partilha, o contrato estaria eivado de nulidade por culpa exclusiva dos RR., possível a resolução e a devolução em dobro das arras; pediu a declaração da rescisão do contrato por falta grave, e a condenação dos RR. à devolução em dobro do valor das arras (R$ 26.000,00). Juntou documentos (fls. 10-30).

Citados, os RR. contestaram, alegando ter sido autorizada judicialmente a vendo do imóvel no processo de inventário (001/1.05.2366816-7), inexistindo impedimento e o imóvel está desembaraçado, com isso afirmaram descumprimento contratual pela A., e, por isso sem direito de restituição das arras.

RECONVENÇÃO, requerendo a condenação da A. por litigante de má-fé, à perda das arras e ao pagamento de indenização por dano moral, pelas falsas alegações contra os reconvintes, com documentos (fls. 57-99).

Houve réplica e contestação à reconvenção.

Os reconvintes replicaram.

Sentença de procedência do pedido, em relação à Ação de Cobrança, e improcedência da reconvenção nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a Ação de Cobrança ajuizada por CONCRISA CONSTRUTORA CRISTAL LTDA contra IRONILDA DO NASCIMENTO TORRES, HERIOS ANTONIO ALMEIDA TORRES, NEIVA DO NASCIMENTO DA SILVA, JUSSARA DO NASCIMENTO MENEZES E ARMANDO NUNES MENEZES, condenando os demandados a devolverem à autora, em dobro, a importância contratada a título de arras, corrigida pelo IGP-M e acrescida de juros de 1% ao mês desde o pagamento (15/04/2008) o nos termos dos artigos 417 e seguintes do CCB.

JULGO IMPROCEDENTE a Reconvenção.

Sucumbentes, condeno os demandados/reconvintes ao pagamento das custas e honorários ao advogado da autora, que fixo em 10% do valor da condenação”. Os RR. apelaram, reiterando os termos de sua peça de defesa e da reconvenção, requerendo a improcedência da ação de cobrança e a procedência da reconvenção. JUSSARA e ARMANDO, como procurador diverso, apelaram, alegando cerceamento de defesa em razão da não apreciação do requerimento de prova oral e disseram não ter participado das negociações; no mérito aduziram a impossibilidade de cobrança das arras penitenciais quando não previstas contratualmente, e que não se arrependeram do negócio jurídico realizado; aduziram que a A. sabia do inventário e por isso não previu sanção em caso de descumprimento do prazo para outorga da escritura; requereram o provimento do recurso com o acolhimento da preliminar ou, no mérito, a declaração de parcial procedência do pedido para resolver o contrato, mas afastar a devolução em dobro das arras.

Recursos tempestivos e preparados.

Contra-razões a ambas as apelações.

Registro, por fim, que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do CPC, em vista a adoção do sistema informatizado.

VOTOS - Nara Leonor Castro Garcia, Desembargadora (RELATORA): Prosperam, em parte, as pretensões recursais dos RR. Ambas as partes alegando recíproco descumprimento do contrato, pretenderam a resolução do pacto; em conseqüência, a A. pediu a devolução em dobro das arras, e os RR. a retenção do valor, além de indenização por dano moral e litigância de má-fé.

Cerceamento de defesa.

Não procede a alegação de cerceamento de defesa.

A questão posta em julgamento é meramente de direito, sendo que a documentação juntada aos autos é suficiente ao deslinde do feito.

Afastada a preliminar.

Mérito.

As partes concordam com a rescisão contratual, pelo que, com relação a este pedido, tanto a ação quanto a reconvenção procedem.

A questão controvertida cinge-se, então, às arras pagas pela A./reconvinda aos RR./reconvintes, cabendo analisar de quem foi a culpa pelo descumprimento do contrato. O contrato objeto da lide fixou prazo para a outorga da escritura pública de compra e venda por parte dos RR. à A. (10.06.08), bem como consignou a ciência da A. acerca da situação do imóvel no Registro de Imóveis, conforme se observa das Cláusulas Segunda e Quinta da avença.

Ademais, é facilmente presumível de que a A., atuando na atividade de construção de imóveis, tivesse ciência de que o imóvel era dos pais dos RR., o que indica conhecimento dos inventários e da necessidade de regularização da cadeia dominial.

Mesmo assim, não se pode ignorar que há prazo estipulado para cumprimento do contrato, que se daria com a outorga da escritura e o pagamento do saldo do preço. Se por um lado não foi cumprido este prazo porque retardamento dos RR., o que configura inadimplemento parcial, por outro, a A. não demonstrou que tal descumprimento impossibilitou a continuidade do vínculo contratual, mesmo porque a notificação extrajudicial (fls. 19-23) foi posterior à expedição do alvará judicial de autorização da venda do imóvel (fl. 93). Além disso, o prazo fixado para a regularização da cadeia dominial no registro do imóvel poderia ser considerado exíguo, tendo-se em conta o lapso temporal para a conclusão dos trâmites registrais e processuais.

Ambas as partes manifestam a vontade de rescindir o pacto, no qual não tomaram os cuidados necessários para a execução contratual. A A. sabia da necessidade de regularização da titularidade da propriedade do imóvel, e os RR. não deveriam ter pactuado prazo tão exíguo para o cumprimento de sua obrigação, quando a regularização dependia de trâmites registrais e judiciais, de cuja celeridade não tinham total ingerência.

No presente caso, ambas as partes deixaram de guiar-se pela boa-fé exigida nos contratos, conforme preceitua o artigo 422 do CC:“os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Neste contexto, em que ambas as partes deram causa ao desfazimento do negócio, a solução é a resolução do contrato com o restabelecimento do status quo ante, devendo os RR. devolverem o valor pago pela A. a título de arras, devidamente corrigido monetariamente, descabendo a devolução em dobro. Depois, não prospera a pretensão indenização por dano moral, visto que também os RR. descumpriram o contrato, sendo que as alegações feitas pela A., embora repreensíveis, foram feitos no curso do processo, não tendo sido objeto de apreciação por terceiros, não tendo restado configurado dano real aos reconvintes.

Assistência Judiciária.

O art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal estabelece que o Estado preste assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, com o que, desde a Edição da Constituição de 1988, a insuficiência de recursos deve ser demonstrada.

A Assistência Judiciária Gratuita destina-se às pessoas pobres e necessitadas. A concessão indiscriminada do benefício, a quem não necessita, traz como conseqüência a inviabilização do acesso ao Poder Judiciário daquelas pessoas destituídas de suficiência econômica e que de fato necessitam da gratuidade judiciária.

No caso, ARMANDO juntou cópia do Recibo de Entrega de Declaração de Imposto de Renda – Pessoa Física (fls. 128-129); deixando de trazer aos autos a íntegra da declaração tem-se uma noção incompleta da relação de bens e direitos que possui, o que impede a avaliação de sua real situação econômica. A R. JUSSARA juntou aos autos apenas o contracheque de sua aposentadoria (fl. 132).

A comprovação da necessidade é relevante para o deferimento do benefício, não se mostrando suficientes os documentos exibidos por ARMANDO e JUSSARA. Enfim, não se pode olvidar que aos que não têm condições de arcar com as despesas processuais o Estado fornece os serviços da Defensoria Pública, criada exatamente para tal finalidade.

Indefiro, assim, o benefício de gratuidade judiciária a JUSSARA e ARMANDO.

Voto, pois, em dar parcial provimento às apelações dos RR., reformando a sentença para condenar os condenar RR a devolver à A. o valor de R$ 13.000,00, corrigido monetariamente pelo IGP-M, e juros de 12% a.a., desde a data do pagamento (15.04.08).

Redistribuída a sucumbência em razão do decaimento recíproco, a A. arcará com a integralidade das custas processuais na ação de cobrança, e os reconvintes arcarão com a integralidade das custas da reconvenção.

Honorários advocatícios em R$ 1.000,00, compensáveis.

Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com a Relatora.

Des. Nelson José Gonzaga - De acordo com a Relatora.

DES. CLÁUDIO AUGUSTO ROSA LOPES NUNES - Presidente - Apelação Cível nº 70043735547, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES."

Julgador(a) de 1º Grau: MARIO ROBERTO FERNANDES CORREA

RUI BARBOSA – Soberania de Papelão

2011-07-13T12:45:00.002-12:00

Rui Barbosa

Naturalmente, quanto maiores os interesses em jogo, mais azado o ensejo para o florescer dessa indústria criminosa, dessa indústria de lesa-nação. Nenhum, portanto, a esse respeito, se compara com o das mudanças de presidente da República, o da eleição das candidaturas presidenciais. É então que, entre os da comandita abarcadora desse poder irresistível no mecanismo das nossas instituições, meia dúzia de sujeitos, da pior cotação moral no país, dispõe da magistratura suprema, e a soberania nacional, depois de se deixar adereçar, por alguns dias, das suas insígnias de papelão constitucional, volve aos quatro anos de sono até à outra vez de a alfaiarem, para nova solenidade, com as jóias da coroa de bricabraque. - “Rui Barbosa e o Exército”.

In Rui Barbosa e o Exército. Conferência às Classes Armadas. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1949, p.35.

USUFRUTO / Partilha do Imóvel na Separação Judicial

2011-07-09T12:09:00.006-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

A Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou, em 30 de junho de 2011, a Apelação Cível nº 70037318706 (A.S. apelante, E.S. apelado), visando a reforma da sentença do Juiz da Comarca de Campo Bom, que prolatou sentença na Ação de Separação Judicial determinando a partilha do imóvel sobre o qual recai cláusula de usufruto em favor de terceiro. O juiz de primeiro grau fundamentou a sentença no art. 1.393 do Código Civil, que estatui que pode dar-se a partilha da nua-propriedade do imóvel em questão, já que não vai alterar o usufruto, que é inalienável.

A decisão monocrática do recurso de apelação supra, da lavra do Des. Jorge Luís Dall' Agnol, Relator, é transcrito na íntegra, como segue:

[EMENTA] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA DE IMÓVEL SOBRE O QUAL RECAI CLÁUSULA DE USUFRUTO EM FAVOR DE TERCEIRO. POSSIBILIDADE. Possibilidade de partilha da área de terras, considerando que o que está sendo partilhado é a nua-propriedade do imóvel, restando hígido o usufruto que sobre ele recai.

Apelação Cível desprovida, de plano.

DECISÃO MONOCRÁTICA – Vistos. André S. apela da sentença (fls. 79-81) que, na ação de separação judicial, cumulada com pedido de guarda, alimentos e partilha de bens, ajuizada por Elisângela S., julgou procedente o pedido de partilha de bem imóvel (41.676,50m2 de área, matrícula 4.208/2 do CRI de Humaitá/RS), cabendo a cada um dos litigantes 50%.

Em razões, alega que o objeto do recurso de apelação é sobre a parte dispositiva da sentença, que não considerou que sobre o imóvel, objeto da partilha, recai usufruto vitalício em favor de sua genitora, correspondente a área de 19.671,66m2. Insurge-se com a partilha do bem e/ou no tocante à divisão pura e simples de 50% para cada uma das partes, uma vez que não se fez qualquer distinção, entre o que deve ser dividido, se a posse ou a propriedade do imóvel. Pede o provimento do recurso, para que seja excluído da partilha o imóvel ou, em caráter alternativo, retirar da partilha a parte do imóvel gravada com usufruto vitalício (fls.90-96).

A apelada apresentou contrarrazões, sustentando a sentença (fls. 100-102). Nesta instância, o Ministério Público, deixou de opinar, entendendo não ser caso de intervenção do Órgão. É o relatório.

2. O presente recurso merece ser desprovido de plano, visto que manifestamente improcedente, o que autoriza julgamento singular, nos termos do art. 557, caput, CPC.

Com efeito. As partes foram casadas pelo regime da comunhão universal de bens (fl. 08) e o imóvel, com a área de 41.676,50 m2 (fl. 11), registrado sob n. 4.208/2 do CRI de Humaitá, recebido por sucessão pelo apelante, compõe o patrimônio do casal.

A Magistrada a quo, no dispositivo da sentença, determinou a partilha do referido imóvel, cabendo a cada um dos litigantes 50%, ou seja, 20.838,25m2 de área.

Alega o apelante, que por estar parte da área gravada em usufruto a sua genitora, o imóvel não poderia ser partilhado como foi. Argumenta que, com a divisão pura e simples de 50% para cada uma das partes, sem qualquer distinção, estaria sendo prejudicado. Sem razão, no entanto.

O que está sendo partilhado é a nua-propriedade do imóvel, restando hígido o usufruto, este sim inalienável, nos termos do art. 1.393 do Código Civil, que assim dispõe: “Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso”.

Nesse sentido, jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CIVEL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. TERRENO ADQUIRIDO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO COM CLÁUSULA DE USUFRUTO. PARTILHA DA NUA PROPRIEDADE. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE EDIFICAÇÃO NO IMÓVEL. DIVISÃO PREJUDICADA. Comprovado que o imóvel foi adquirido na constância da união estável mantida entre as partes, e na ausência de prévia disposição contratada em sentido contrário, deve o mesmo ser partilhado igualitariamente. O usufruto estabelecido sobre o referido terreno não inviabiliza a partilha do bem, pois o que será dividido é a nua propriedade, e não o usufruto, que é inalienável, segundo o disposto no art. 1.393 do CC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70030763700, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 30/09/2009)

Portanto, de ser mantida a sentença que determinou a partilha igualitária do imóvel entre as partes.

Deste modo, manifesta a improcedência do recurso, que se impõe reconhecida de logo, na esteira do precedente desta Corte, até para evitar desdobramentos desnecessários e que só protrairiam o desfecho, já sabido, do recurso.

Nestes termos, nego provimento à apelação, pois manifestamente improcedente, nos termos do art. 557, caput, CPC. Intime-se. Porto Alegre, 30 de junho de 2011. Des. Jorge Luís Dall´Agnol, Relator.

[JURISPR.] UNIÃO ESTÁVEL: Dissolução e Alimentos

2011-06-29T07:22:00.010-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Dentre as consultas que recebo sobre problemas relacionados com o Direito, uma boa parte está ligada à união estável. Pessoas tem dúvidas sobre como deve ser fixado alimentos aos filhos do casal, quando essa união é dissolvida. E como não é incomum pessoas que já foram casadas, ou que viveram em união estável, estarem pagando alimentos a filhos que foram havidos nessas uniões, e que mais tarde vem a ter outros filhos em outra união estável, a pergunta sobre alimentos é se estes devem ser fixados aos filhos desta última união na mesma proporção que o foram para filhos havidos nos antigos relacionamentos.

A pergunta supra é respondida com absoluta clareza pelo acórdão da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em 13 de abril de 2011, no julgamento que teve por Relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Segue, pois, o referido acórdão, na íntegra:

AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS. FILHOS MENORES. PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA A FILHO NASCIDO DE OUTRO RELACIOANMENTO. 1. Os alimentos devem ser fixados de forma a atender as necessidades dos filhos, dentro da capacidade econômica do genitor, tendo em mira os seus ganhos e também os seus demais encargos de família. 2. Não se pode privilegiar um filho em detrimento de outro, como se o fato de ter nascido de relacionamento diverso conferisse a ele mais direitos. Inteligência do art. 1.699 do CCB. Recurso provido em parte.

Apelação Cível - Sétima Câmara Cível - Nº 70 036 447 183 - Comarca de Rio - Grande - F.M.A.L. ... APELANTE - L.R.C. ...APELADO.

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Jorge Luís Dall´Agnol (Presidente) e Dr. Roberto Carvalho Fraga. Porto Alegre, 13 de abril de 2011.

DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Relator. RELATÓRIO - - Trata-se da irresignação de FLÁVIA M. A. L. com a r. sentença que julgou parcialmente procedente a ação de dissolução de união estável c/c oferta de alimentos e regulamentação de visitas que move contra LEONARDO R. C., para: a) reconhecer e dissolver a união estável havida entre as partes, de novembro de 2003 a dezembro de 2007; b) deferir a guarda dos filhos menores à genitora; c) estabelecer as visitas do genitor aos filhos em finais de semana alternados, das 18h de sábado às 21h de domingo; d) estabelecer a dispensa mútua de alimentos entre as partes; e) fixar o pensionamento em favor dos filhos menores no percentual de 65% do salário mínimo e f) condenar o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios ao patrono da autora, fixados em R$ 600,00, ficando suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

Sustenta a recorrente que a controvérsia se limita ao quantum alimentar a ser prestado pelo recorrido aos filhos menores, LUANA e GABRIEL. Alega que, na audiência realizada, o recorrido ofereceu alimentos no valor de 65% do salário mínimo, mas pretende a majoração para o percentual de 86% do salário mínimo, com o que restariam equiparados os alimentos prestados aos seus dois filhos, com os alimentos que o recorrido paga a um outro filho, nascido de relacionamento anterior. Aduz que o recorrido não comprovou ter havido redução da pensão paga ao filho LENON, que foi fixada em 30% do seu salário, nos autos da ação de divórcio de fls. 73/75. Pretende que os alimentos sejam fixados em 86% do salário mínimo vigente. Pede o provimento do recurso. Intimado, o recorrido deixou transcorrer in albis o prazo para oferecer suas contra-razões.

Com vista dos autos, a douta Procuradoria de Justiça lançou parecer pugnando pelo provimento do recurso. Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o disposto no artigo 551, § 2º, do CPC. É o relatório.

VOTOS - Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (RELATOR). Estou acolhendo, em parte, a pretensão recursal. No caso em exame, destaco que a irresignação é apenas com relação ao quantum dos alimentos, pois a sentença fixou a pensão alimentícia em 65% do salário mínimo e a recorrente pretende a majoração para 86% alegando que pretende o tratamento igualitário em relação a outro filho nascido de relação anterior.

Ora, ambos os genitores têm a obrigação de prover o sustento dos filhos menores, cujas necessidades são presumidas, cada qual devendo concorrer na medida da própria disponibilidade. E, enquanto o guardião presta alimentos in natura, o outro deve prestar alimentos in pecunia, observando-se o binômio possibilidade e necessidade.

Por essa razão, a pensão alimentícia deve ser fixada de forma a atender o sustento dos filhos, mas sem sobrecarregar em demasia o alimentante, atento às suas condições econômicas, isto é, aos seus ganhos e também aos seus encargos, que constituem o binômio alimentar de que trata o artigo 1.694, § 1º, do Código Civil.

No caso, cuida-se do exame da adequação da fixação de verba alimentar em favor de dois filhos menores, sendo que o valor estabelecido merece pequena majoração, pois o recorrente reúne condições para tanto, sendo que deve dar um tratamento tão igualitário quanto possível a todos os filhos, sem estabelecer qualquer forma de privilégio.

Observo, pois, que a pensão alimentícia que ele paga ao outro filho, nascido de relacionamento anterior (fls. 73/75) é bem superior à fixada, sendo que o recorrido não logrou comprovar que houve redução do valor pago com os recibos juntados à fl. 76.

Assim, destaco que a fixação dos alimentos deve ser feita de forma criteriosa, atentando-se para as necessidades dos alimentandos, mas sem perder de vista os encargos pessoais e de família do alimentante, que não pode ficar engessado na pensão alimentícia, sem condições de refazer sua própria vida, mas também sem privilegiar um filho em detrimento dos outros, já que o recorrido não demonstrou sua impossibilidade de arcar com a verba alimentar pleiteada pela recorrente, ônus que lhe incumbia.

Por tais razões, estou majorando a pensão alimentícia destinadas aos filhos de 65% do valor do salário mínimo, para 80% sobre essa mesma base de cálculo, sendo metade desse valor para cada filho.

Com tais considerações, estou adotando os argumentos expendidos no lúcido parecer de lavra da ilustre PROCURADORA DE JUSTIÇA IDA SOFIA SCHINDLER DA SILVEIRA, que peço vênia para transcrever, in verbis:

2. O recurso é de ser conhecido e, no mérito, provido.

A despeito da precariedade das provas carreadas pelos litigantes, especialmente acerca da extensão dos rendimentos do alimentante, do contexto geral emerge a plausibilidade da irresignação.

De pronto vale lembrar que as necessidades dos alimentados são presumíveis e decorrem da menoridade (fls.15 e 16), sendo cediça a impossibilidade de proverem o próprio sustento.

De outra banda, as informações trazidas na inicial pelo próprio recorrido – no sentido de que prestasse, na época, alimentos ao filho Lenon, no valor de R$ 200,00 (fl.03) – efetivamente confortam a pretensão recursal.

O valor ali expresso, na ocasião (dezembro de 2008), equivalia a, aproximadamente, 48,19% do salário mínimo.

A mesma alegação, foi reafirmada na réplica, datada de março de 2009.

Surpreendentemente, na audiência ocorrida em 07/07/2009 – quando o salário mínimo vigente já era de R$ 465,00 –contrariando a ordem natural dos fatos, o obrigado alega redução da alimentária paga ao filho Lenon, para R$ 150,00.

No ponto, impende ressaltar que a verberada redução dos rendimentos do apelado – após a mudança de emprego - precede o ajuizamento da ação e, portanto, também a propalada audiência, nada justificando o novo quadro retratado.

A partir daí, a precariedade das provas acerca das possibilidades do apelante não autoriza a estipulação do encargo nos moldes feitos pela sentença, notadamente tendo em conta o disposto no artigo 333, I, do Código de Processo Civil acerca do ônus da prova, bem como, do entendimento consagrado pela conclusão número 37 do Centro de Estudos desta egrégia Corte, ambos a atribuir, ao alimentante, o ônus de demonstrar a impossibilidade supervenientemente alegada.

Deste modo, afim de que se empreste tratamento isonômico à prole, adequada a majoração nos moldes pleiteados na apelação.

3. Ante o exposto, vai o parecer no sentido do conhecimento e provimento do apelo.

ISTO POSTO, dou provimento parcial ao recurso, a fim de fixar os alimentos em favor dos dois filhos menores em 80% do salário mínimo, sendo metade para cada um.

Dr. Roberto Carvalho Fraga (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Jorge Luís Dall´Agnol (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. JORGE LUÍS DALL´AGNOL - Presidente - Apelação Cível nº 70036447183, Comarca de Rio Grande:

"PROVERAM EM PARTE O RECURSO PARA O FIM DE FIXAR OS ALIMENTOS EM FAVOR DOS DOIS MENORES EM 80% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE. UNÂNIME"

Julgador(a) de 1º Grau: TATIANA GISCHKOW GOLBERT.

ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA / Jurisprudência

2011-06-25T03:21:00.008-12:00

Tribunal de Justiça de Pernmbuco

por Pedro Luso de Carvalho

Em 14 de junho de 2011, a Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou a Apelação Cível nº 70037537305, da Comarca de Gravataí, na qual é apelante Gelsy Clelia Machado e apelado Setor Administração e Construção Ltda. Os Desembargadores Carlos Rafael dos Santos Júnior (Relator), Guinther Spode (Presidente) e Mylene Maria Michel (Revisora) negaram provimento à apelação, por unanimidade.

Segue, na íntegra, o v. Acórdão prolatado pela Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

[EMENTA] PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS CONTRATUAIS. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. Presença, no polo passivo, de toda a cadeia de cedentes/cessionários. Art. 47, CPC. Promessa de compra e venda e instrumentos de cessão sem cláusula de arrependimento. Falta de prova da quitação do preço, em relação a um dos contratos. Indeferimento da adjudicação. Art. 16, Decreto-Lei n°58/37. Negaram provimento.

RELATÓRIO - Trata-se de apelação interposta pela autora, Maria Schimelpfening Soveral, inconformada com a sentença prolatada nos autos da Ação de Adjudicação }Compulsória ajuizada contra José Alci Machado Franco, Gely Clelia Machado e Setor Administração e Construção Ltda.

Segundo a inicial, em 21/01/1994 a autora celebrou com o réu José Alcy contrato particular de cessão e transferência de direitos contratuais, tendo por objeto um terreno urbano, efetuando o pagamento total no ato da realização da avença. José Alci havia adquirido o imóvel de sua prima, a corré Gelsy Clelia Machado, e esta, mediante promessa de compra e venda, de Setor Administração e Construção Ltda., que também figura no polo passivo da demanda. Diante da impossibilidade de regularização do bem no Registro Imobiliário pela via administrativa, busca a autora a intervenção do Judiciário para obter através de sentença a transferência da propriedade do imóvel.

A Dra. Juíza de Direito, na sentença, julgou improcedente a ação. Observou que o art. 16 do Decreto-Lei nº 58/37 autoriza o compromissário a pleitear a adjudicação compulsória

desde que não lhe seja outorgada a escritura definitiva. Anotou, entretanto, ser indispensável a comprovação da quitação do preço ajustado, o que não ocorreu no caso em tela, já que não está demonstrada nos autos a quitação do contrato existente entre a ré Gelsy e a empresa Setor Administração e Construção Ltda. Afirmou que os documentos juntados às fls. 85/103 não correspondem à totalidade das parcelas assumidas originalmente, pois se referem a apenas algumas notas promissórias, uma delas, inclusive, que não guarda relação com o contrato. Concluiu que não merece acolhimento a pretensão da autora.

A autora/apelante entende que na tramitação do feito ocorreu error in procedendo, pois a sentença foi prolatada sem que fossem antes juntadas as certidões das fls. 151/153, e pede a desconstituição da sentença. No mérito, afirma que, embora o contrato particular de promessa de compra e venda realizado pela ré Gelsy com a pessoa jurídica Setor Administração e Construção Ltda. preveja o pagamento de forma parcelada, a juntada de apenas algumas notas promissórias liquidadas não impede que se reconheça a quitação, pois o contrato em comento foi celebrado em 17/01/1979, e se houvesse débito pendente a empresa Setor Administração e Construção Ltda. já teria se utilizado dos meios cabíveis para cobrar o saldo em aberto, o que não ocorreu. Além disso, mesmo na hipótese de existência da dívida, o direito de cobrá-la já estaria prescrito. Por esses motivos, pede a reforma da sentença. Dispensado o preparo, a apelação foi recebida (fl. 166). Transcorrido in albis o prazo para as contrarrazões (fl. 167), subiram os autos. É o relatório.

VOTOS - Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior (RELATOR). Como se viu do relatório, enfrenta-se recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedente a presente ação de adjudicação compulsória. Observo, inicialmente, que figuram no polo passivo da demanda todos os litisconsortes necessários – toda a cadeia de cedentes/cessionários –, nos termos do artigo 47 do Código de Processo Civil.

Os requisitos indispensáveis à adjudicação compulsória são a existência de um compromisso de compra e venda, a inexistência de cláusula de arrependimento no contrato e o pagamento da integralidade do preço. Nos três contratos, a compra e venda foi realizada de modo irrevogável e irretratável.

O artigo 16, do Decreto-lei n°58/37, garante a adjudicação compulsória somente nos casos do artigo 15, do mesmo diploma legal, isto é, quando ultimado o pagamento integral do preço.

No caso em tela, há prova da quitação do contrato entabulado entre a autora e o réu José Alcy (fls. 8/10), haja vista a redação da cláusula terceira (fl. 09). Também há prova da quitação do preço no contrato entabulado entre os corréus José Alci e Gelsy Clelia (fls. 11/13), diante do conteúdo da cláusula terceira (fl. 12).

Todavia, não há nos autos prova da quitação do contrato firmado entre as corrés Gelsy Clelia e Setor Administração e Construção Ltda. O instrumento, juntado às fls. 14/17, estipula o pagamento em prestações, e a juntada de algumas notas promissórias resgatadas, referentes às prestações (fls. 85/103), não tem o condão de provar a quitação total do preço.

O contrato entre Gelsy Clelia e Setor Administração e Construção Ltda. foi firmado em 17/01/1979, e a última prestação venceu em abril de 2003, estando prescrita a ação para a cobrança de eventuais valores em aberto. Ainda assim, embora operada a prescrição, não desaparece a obrigação do pagamento como fator de prova necessária ao deferimento da adjudicação.

Tampouco as certidões juntadas após a prolação da sentença (fls. 152/153), que demonstram inexistirem outras demandas endereçadas à ré Gelsy além da presente, suprem a ausência de prova da quitação, requisito indispensável para a adjudicação compulsória. Também por este motivo, inócuo cogitar de error in procedendo, já que o exame das certidões pelo juízo singular antes da prolação da sentença não socorreria a autora/apelante.

Inexistente prova do pagamento integral, não se pode deferir a pretendida adjudicação, pois o artigo 16, do Decreto-lei n°58/37, garante a adjudicação compulsória somente nos casos do artigo 15, do mesmo diploma legal, isto é, quando ultimado o pagamento integral do preço, do que, como se disse, não existe demonstração nos autos. Com essas considerações, nego provimento à apelação.

Des.ª Mylene Maria Michel (Revisora) - De acordo com o (a) Relator(a).

Des. Guinther Spode (Presidente) - De acordo com o (a) Relator(a).

Des. Guinther Spode - Presidente - Apelação Cível nº 70037537305, Comarca de Gravataí: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: Maria da Graça Olivaes Pereira.

RUI BARBOSA / Velhos pintados e escritores vendidos

2011-06-14T02:41:00.018-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Este texto foi escrito no ano de 1921 pelo grande jurista Rui Barbosa, patrono dos Advogados do Brasil e do Senado da República. Embora algumas dezenas de anos nos separem desse período de tempo, essa crítica em nada precisaria ser mudada para denunciar a sociedade corrupta dos dias que correm, neste ano de 2011, como se verá:

"Dá-se com esses administradores, para quem se baralharam as noções de probidade, coisa análoga à que sucede com os velhos pintados. Bem sabem eles que se pintam. Bem lhes estão vendo os demais a pintura. Mas fazem garbo das cãs azevichadas, como se ninguém lhes soubesse da tingidura visível".

Prossegue Rui: "Da mesma sorte entre os jornalistas, que se alquilam, ou vendem, se truaneia o farsalhão da publicidade honesta. O público aponta, a dedo, vendidos e compradores, conta pelos dedos da mão os preços, desembolsos e embolsos das compras e vendas. Mas os personagens da comédia, desempambados e indiferentes à vaia geral das consciências, continuam a mercar adulações, e traficar em verrinas, como se a galeria não estivesse farta de conhecer quanto custa ao contribuinte roubado cada uma dessas gabanças ou diatribes".

Clique para ler, também, de RUI BARBOSA, Oração aos Moços.

In Rui Barbosa e o Exército. Conferência às Classes Armadas. Casa de Rui Barbosa, 1949, p. 41

AGRAVO DE INSTR. - Responsabilidade do Fiador

2011-06-01T06:39:00.008-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

A Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou, em 21.03.2011, o recurso de Agravo de Instrumento nº 70041515156, tendo por agravante E. R. S. e por agravado N. S. Ltda., contra a decisão do Juízo de primerio grau, da Comarca de Três Coroas, que julgou improcedente os pedidos feitos na exceção de pré- executividade, que considerou o fiador parte legítima passiva para responder o feito, por entender que a sua responsabilidade, na relação 'ex-locato', vai até a entrega das chaves do prédio locado, como se verá a seguir pela íntegra no v. acórdão, cuja publicação deu-se no dia 31.03.2011, no Diário da Justiça:

[EMENTA] AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRATO DE LOCAÇÃO PRORROGADO POR PRAZO INDETERMINADO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FIADOR. No caso concreto, o instrumento de locação predial urbano estabelece a vigência da responsabilidade do fiador até a efetiva desocupação do imóvel e de sua entrega, na forma prevista pelo contrato firmado entre locadora, locatário e iador, consoante verificável pela exegese da cláusula 22 do referido documento. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL. A mera leitura descompromissada do art. 585, V, do CPC, explicita a classificação, ou natureza jurídica desse instrumento contratual pactuado, título exeutivo por força de lei. o entendimento acerca da confirmação da presença dos elementos certeza, liquidez e exigibilidade – expressados, inclusive, pela individualização das parcelas inadimplidas, conforme demonstrado nos autos – do contrato executado não permite que se cogite a AUSÊNCIA dos requisitos necessários à proposição da exceção de pré-executivdade. NEGADO SEGUiMENTO.

DECISÃO MONOCRÁTICA proferida pelo Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Relator. - Vistos. Com fulcro no art. 557, “caput”, com a redação determinada pela Lei n° 9.756/98, nego seguimento ao presente recurso.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da v. Decisão do MM. Juízo de primeiro grau que julgou improcedente os pedidos feitos na exceção de pré-executividade. Afastada a tese da ilegitimidade passiva do excipiente, considerando-se a existência de cláusula de responsabilidade do fiador até a efetiva desocupação do imóvel. No caso, o contrato de locação é classificado como título executivo por força de lei (conforme o art. 585, V, do CPC). Não se admitiu, assim, a ausência de elementos indispensáveis à propositura da ação, já que o contrato executado é caracterizado como certo, líquido e exigível.

Com efeito, no caso concreto, o instrumento de locação predial urbano estabelece a vigência da responsabilidade do fiador até a efetiva desocupação do imóvel e de sua entrega, na forma prevista pelo contrato firmado entre as locadora, locatário e fiador, consoante o verificável pela exegese da sua cláusula 22 do referido documento. É, aliás, nesse sentido que a jurisprudência opera:

EXEGESE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. FIANÇA. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO. EXONERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Havendo disposição contratual que prevê a responsabilidade dos fiadores até a efetiva entrega das chaves, não há falar em exoneração destes quanto às obrigações locatícias relativas ao período em que o contrato já havia sido prorrogado por prazo indeterminado. Entendimento pacificado no âmbito do STJ. (Apelação Cível Nº 70039955786, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 15/12/2010).

APELAÇÃO CÍVEL. LOCAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FIADOR. CASO CONCRETO. CONTRATO PRORROGADO POR PRAZO INDETERMINADO. EXONERAÇÃO DA FIANÇA. INADMISSIBILIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. 1.A responsabilidade dos fiadores persiste na hipótese de prorrogação contratual, o que não significa a perpetuidade da garantia, pois pode o fiador, diante da prorrogação da locação, se insatisfeito, postular, em juízo, a exoneração de fiança. Assim, não pode o fiador se eximir de responsabilidade pelos aluguéis e encargos no período em que houve a prorrogação contratual, descabendo a exoneração da fiança prestada, que só pode ocorrer por acordo ou sentença judicial, nos termos do art. 835 do CCB e, na espécie, não ocorreu nenhuma destas hipóteses. Em caso de prorrogação do contrato por prazo indeterminado, a responsabilidade do fiador pelo pagamento dos locativos, permanece até a efetiva desocupação do imóvel, com a entrega das chaves pelo locatário. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.. (Apelação Cível Nº 70039182498, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 24/11/2010).

A simples prorrogação automática da relação obrigacional ensejada pelo contrato locatário não respalda a exoneração da fiança. A extinção do instituto se dá tão somente nos termos dos arts. 837, 838 e 839 do CC. Isso não significa, entretanto, que tal garantia se dê perpetuamente; poderia ter o fiador ajuizado exoneração de fiança, o que não se tem notícia. Dessa forma, continua figurando a responsabilidade solidária relativa às obrigações contratuais decorrentes da pactuação do instrumento. Mantida, assim, a legitimidade do excipiente, que figura no pólo passivo na demanda.

Considerando a alegação que questiona a natureza jurídica do contrato de locação firmado entre as partes para fins de tentativa de inadmissão de procedência da exceção de pré- executividade, é indiscutível o seu enquadramento como título executivo extrajudical. A mera leitura descompromissada do art. 585, V do CPC explicita a classificação desse instrumento contratual pactuado. De tal sorte, o entendimento acerca da confirmação da presença dos elementos certeza, liquidez e exigibilidade – expressados, inclusive, pela individualização das parcelas inadimplidas, conforme demonstrado nos autos – do contrato executado não permite que se cogite a não verificação dos requisitos necessários à proposição da exceção de pré-executividade.

Por fim, impossibilitada a análise do pedido do agravante relacionado à inclusão do devedor principal, qual seja o Sr. Sadi Brizolla, na demanda. Em razão do duplo grau de jurisdição – e atendidas as condições para a efetivação do devido processo legal – entende-se imprópria a inserção de tal requerimento, considerando-se sua não inclusão nos pedidos analisados pelo julgador de primeiro grau.

Desta sorte, impõe-se negar seguimento ao recurso interposto, “ex vi” do disposto no art. 557, “caput”, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998. Comunique-se ao MM. Juízo “a quo”. Intimem-se. Porto Alegre, 16 de março de 2011. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Relator.

CONTRATO DE LOCAÇÃO / COBRANÇA

2011-05-20T13:36:00.010-12:00

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

por Pedro Luso de Carvalho

A Primeira Turma Recursal Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgou, em 12 de maio de 2011, o Recurso Inominado nº 71002896843 da Comarca de Montenegro, julgando improvido o recurso do autor, e o recurso dos réus parcialmente provido. Seguem a ementa do acórdão (o relatório foi oral em sessão) e os votos:

[EMENTA] Cobrança. contrato de locação. Nulidade parcial da sentença, por extra petita. Pagamento parcial do débito. Incidência do art. 940 do código civil. Condenação do autor ao pagamento do dobro do valor cobrado a maior. dano moral inocorrente. Valor da condenação dos réus ao pagamento de aluguéis e encargos da locação mantido. Impossibilidade de condenação dos réus ao pagamento dos consertos efetuados no imóvel, tendo em vista a ausência de vistorias.

VOTOS - Dr. Ricardo Torres Hermann (PRESIDENTE E RELATOR). Contra a sentença de parcial procedência do pedido e improcedência do contrapedido, insurgem-se ambas as partes. Passo a analisar o recurso dos demandados. De fato, a decisão é extra petita no que tange à condenação dos réus ao pagamento da multa prevista no contrato de locação. Isso porque não há pedido em tal sentido. É de se salientar a possibilidade de reconhecimento de nulidade parcial do julgado, conforme afirma CALMON DE PASSOS:

“Quando a decisão é extra petita, o que se tem é a uma decisão que defere o que não foi postulado. Se o vício é este excesso, normalmente ele pode ser corrigido no segundo grau, não se justificando a decretação da nulidade da sentença. Suficiente cassar-se a eficácia do que exorbitou".

Assim, tem-se por afastar a condenação dos requeridos relativa à obrigação de pagar o valor da multa prevista na Cláusula Terceira, parágrafo primeiro, do contrato de locação. Não merece reforma a sentença no ponto em que reconheceu o pagamento de R$ 458,64. Isso porque não há provas de que os requeridos tenham adimplido cinco parcelas do acordo da CORSAN, mas apenas quatro.

De outra banda, o pedido contraposto formulado deve ser julgado parcialmente procedente. Observa-se que o demandante cobra, na inicial, o valor integral dos locativos impagos (R$ 1.174,00), deixando de tecer qualquer consideração acerca da quitação parcial da dívida.

Em contestação ao contrapedido, diante da prova produzida pelos demandados, o autor muda sua versão, admitindo o pagamento de R$ 244,64. Após a sentença, mais uma vez o autor reformula sua versão, confirmando que, em verdade, os réus já haviam pago R$ 330,24. Ao final, restou comprovado que os réus já quitaram o montante de R$ 458,64.

Ora, indubitável que o autor demandou, de forma consciente, valores que sabia já terem sido pagos pelos réus. Incide no caso o disposto no art. 940 do Código Civil, devendo ser o autor condenado ao pagamento de R$ 917,28, equivalente ao dobro do que cobrou de forma indevida. Quanto ao dano moral aventado pelos réus, contudo, o mesmo não restou configurado. O autor não acusou os réus de terem cometido crime e, conforme a prova produzida, o sofá levado pelos réus, de fato, pertence ao requerente.

Também não se pode imputar ao demandante a responsabilidade por eventuais danos (que não foram comprovados) decorrentes das cheias do rio Jacuí, pois, evidentemente, trata-se de caso fortuito.Não tendo havido violação aos direitos personalíssimos dos réus, não há que se falar em dano moral indenizável. Já o recurso do autor deve ser improvido.

A sentença analisou corretamente a questão dos débitos de água e luz. As faturas juntadas às fls. 54/56 demonstram que as contas de luz foram devidamente pagas. Causa estranheza que, somente em sede recursal, o autor venha referir que a entrada do parcelamento da CORSAN foi paga também de forma parcelada pelos réus, contrariando a versão trazida na contestação ao contrapedido, quando nada foi referido a tal respeito. Aliás, o autor já alterou em duas ocasiões as suas alegações, reconhecendo o pagamento de uma parcela cada vez maior do débito pelos réus, o que retira a verossimilhança a sua versão.

Deve, portanto, ser mantida a sentença no ponto em que reconheceu a quitação de R$ 458,64 pelos réus, pois condizente com a prova documental. Quanto às despesas com o conserto do imóvel, observa-se que, a par de o locador ser advogado e, portanto, conhecedor da necessidade de serem feitas vistorias ao início e ao fim da locação, não foi esse o procedimento adotado e, portanto, não há como se imputar aos réus o dever de pagar pelos consertos que foram feitos.

Voto, pois, no sentido de negar-se provimento ao recurso do autor e dar-se parcial provimento ao recurso dos réus, para: a) afastar a condenação dos requeridos relativa à obrigação de pagar o valor da multa prevista na Cláusula Terceira, parágrafo primeiro, do contrato de locação; b) condenar o autor ao pagamento de R$ 917,28, equivalente ao dobro do que cobrou de forma indevida.

Outrossim, no sentido de condenar o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da condenação, suspensa a exigibilidade em face da concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita ao autor.

Dr. Heleno Tregnago Saraiva - De acordo com o(a) Relator (a). - Dr. Leandro Raul Klippel - De acordo com o (a) Relator (a). DR. RICARDO TORRES HERMANN - Presidente - Recurso Inominado nº 71002896843, Comarca de Montenegro: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS RÉUS. UNÂNIME." Juízo de Origem: 1ª. VARA CIVEL MONTENEGRO - Comarca de Montenegro

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL - PARTE X (Final)

2011-05-10T13:02:00.005-12:00

Palácio do Catete, sede do Governo Federal de 1897 a 1960

por Pedro Luso de Carvalho

Na nona parte de nosso trabalho, sobre a História do Processo Civil, fizemos menção ao Decreto nº 848, de 1890, editado para organizar a justiça federal e a justiça local, e que também dispunha que os Estados deveriam legislar sobre as suas organizações judiciárias e processos. Também dissemos que, quanto ao direito civil, comercial e penal da República, e ainda, ao direito processual da justiça federal, constituíam-se em legislação privativa da União.

Ainda, filiados ao já mencionado Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, e ante o dispositivo constitucional, os Estados começaram a editar os seu códigos de processo. Em 1930, o Estado de São Paulo teve o seu Código de Processo Civil, com a promulgação da Lei nº 2.421, de 14 de janeiro de 1930.

A unidade processual no Brasil deu-se, no entanto, pela Constituição Federal de 16 de julho de 1934, que estabeleceu o prazo de três meses para que o Estados editassem as respectivas leis, para instituir os Códigos de Processo Civil e Penal da República. Essas mudanças, levadas a efeito pelo Poder Legislativo, vieram atender as aspirações de um número expressivo de juristas brasileiros. Esse dispositivo constitucional, no entanto, não chegou a ser cumprido.

O regime de unidade do direito material e processual foi mantido pela Constituição de 18 de setembro de 1946. O Código de Processo Civil promulgado pelo Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939 entrou em vigor a 1º de março de de 1940. [O art. 1º do D.L. Estatuía no seu art. 1° que “o processo civil e comercial, em todo o território brasileiro, reger-se-á por este Código, salvo o dos feitos por ele não regulados, que constituam objeto de lei especial”].

Como bem salientou o professor Gabriel Rezende Filho (Curso de Direito Processual Civil, vol I, São Paulo, Saraiva, 1968, p.44), in verbis: “Limitou, assim, o legislador, sem motivo plausível, o campo do Código, deixando à margem vários institutos processuais regulados anteriormente a ele e permitindo, ainda, a possibilidade de leis especiais e posteriores”.

Diz mais, o mestre Rezende Filho, sobre a aprovação do Código de Processo Civil de 1939, que passou a viger no ano de 1940: “Continuam, pois, em vigor, muitas leis sobre matéria processual, não regulada no Código, por exemplo: ação de renovação de letra de câmbio, executivos fiscais, despropriações, ações de acidente de trabalho, falências e concordatas, processo de naturalização, organização e proteção da família, processo sobre minas e outros”.

O passo seguinte, no que tange ao Direito Processual Civil, deu-se com a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que o instituiu, e que ainda se encontra em vigor neste ano de 2011, com as muitas alterações sofridas nesse longo período de tempo, que separa este ano com o de 1973. E como o “novo” Código vem sendo objeto de estudos no dias atuais, entendo que podemos ficar por aqui com a História do Processo Civil – é o que fazemos.

Para acessar a primeira parte de nosso estudo, clicar em HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE I.

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE IX

2011-04-22T14:05:00.012-12:00

Declaração da Independência do Brasil pelo Imperador Pedro I, em 1822

por Pedro Luso de Carvalho

Como dissemos na oitava parte de a História do Processo Civil, que na seguinte - nesta, portanto -, abordaríamos o direito no período pós independência do Brasil, quando o direito português continuou a vigorar entre nós por muito tempo, faremos agora tal abordagem.

Algumas leis aboliram determinados dispositivos das Ordenações, prenúncio do direito novo. Gabriel Rezende Filho (in Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 44-45) diz que "a Disposição Provisória acerca da administração da justiça civil, anexa à Lei de 29 de novembro de 1832, que promulgou o Código de Processo Criminal do Império, aboliu o juramento de calúnia e a fiança às custas; extinguiu cargos de "inquiridores de testemunhas"; suprimiu a réplica e a tréplica e quaisquer embargos antes da sentença final, salvo nas ações sumárias onde tais embargos serviam como contestação; reduziu os agravos de petição e de instrumento a agravos no auto do processo; simplificou a organização das cartas de sentença para efeito de execução."

Prossegue Rezende Filho a enumerar as mudanças referidas acima, dizendo que "O Regulamento de 1842 estabeleceu o processo verbal e sumaríssimo perante os juízes de paz e os casos e o processo dos agravos."

O mestre paulista fala ainda do surgimento, em 25 de novembro de 1850, do Regulamento 737, bem como da comissão que o elaborou, presidida pelo Ministro Eusébio de Queirós e constituída por José Clemente, Nabuco de Araújo, Carvalho Moreira, Caetano Alberto e o Barão de Mauá. Rezende Filho dá ênfase a técnica notável do Regulamento, por sua "linguagem clara e precisa e pela simplificação dos atos e termos processuais".

É de ser ressaltado, também, a importância do processo hipotecário, implantado por lei de 1864, e que, por lei de 1886, foi aplicado ao cível, e, igualmente, aplicado a parte do Regulamento 737 sobre as execuções.

Ainda no Império, destacavam-se como importantes conhecedores do processo: Paula Batista, Teixeira de Freitas e o Barão de Ramalho.

Após a Proclamação da República (1822), em 1889 foi editado, pelo Governo Provisório, o Decreto nº 763, de 19 de setembro de 1890, visando a aplicação do Regulamento 737 ao cível, "salvo - salienta Resende Filho - quanto às disposições das Ordenações relativas a processos especiais, como as ações possessórias e outras, além dos feitos da jurisdição graciosa, dos quais o Regulamento 737 não cogitava."

Já o Decreto nº 848, de 1890, foi editado para organizar a justiça federal e a justiça local. Esse Decreto também dispunha que os Estados deveriam legislar sobre as suas organizações judiciárias e processos. Quanto ao direito civil, comercial e penal da República, e ainda ao direito processual da justiça federal, constituíam-se em legislação privativa da União.

Para acessar a primeira parte, clicar em: HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL - PARTE I

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE VIII

2011-03-15T11:52:00.006-12:00

Universidade de Coimbra

por Pedro Luso de Carvalho

Na sétima parte de a História do Processo Civil, abordamos o desenvolvimento do direito no século XV, em especial na França e Alemanha. Também fizemos menção à primeira universidade fundada em Lisboa, em 1298, por D. Diniz, que, mais tarde, em 1308, foi transferida para Coimbra, que se encontra em plena atividade nos dias atuais. Essa universidade passou a ensinar direito romano, por ordem de D. Diniz, que mandou traduzir a Lei das Sete Partidas, do sábio Afonso X, Rei de Castela, que iria exercer forte influência nas primeiras Ordenações. As Ordenações Afonsinas, compostas de 5 livros – a primeira codificação da Europa -, foram promulgadas em 1446, no reinado de Afonso V.

Gabriel Rezende Filho ensina (in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 1968, p. 40-41) que “O processo para as demandas de pequeno valor era, então, exclusivamente oral, devendo os escrivães tomar nota, em seus protocolos, das questões e das respectivas sentenças”. Os juízes tinham a obrigação de, preliminarmente, tentar conciliar as partes. Era escrito o processo, quando se tratava de demandas de maior valor. Nesses casos, eram juntados aos autos as petições, documentos, bem como outras peças pertinentes à instrução.

No tocante aos atos processuais, mencione-se: o libelo; juramento de calúnia, mediante a declaração do autor que não usaria da fraude nem tergiversação no litígio; contestação; artigos novos de libelo; nova contestação. Não havia limites determinados para essa fase postulatória.

Às Ordenações Afonsinas vieram as Ordenações Manuelinas, de 1521, que modificaram o processo comum: libelo, exceções ou defesa indireta; contrariedade, réplica e tréplica; prazo para o autor oferecer novos artigos “cumulativos, dependentes e de nova razão”; dilação probatória, prorrogável ao arbítrio do juiz; alegações finais escritas e sentença.

No ano de 1578, D. Sebastião extinguiu, nas ações ordinárias, os “artigos cumulativos, dependentes de nova razão”, visando resumir a tramitação das ações, havendo permissão de nova razão apenas na segunda instância.

Em 1603, o Livro 3º das Ordenações Filipinas não alterou essa ordem processual; manteve o que previa as Ordenações Manuelinas (fases postulatória, probatória, decisória, correndo as causa em audiências, respeitando os prazos prefixados.

Como preleciona Rezende Filho, “o processo era escrito, sendo dirigido pelas partes com o mínimo de iniciativa dos juízes”. E mais: “Ao lado do processo ordinário, havia o sumário, de origem canônica, como mostramos anteriormente, e o especial para certas ações, como as possessórias, as de despejos, as assinações de dez dias e os executivos fiscais” (in obra cit.)

Rezende Filho também diz que foi extraordinária a cultura dos portugueses desse tempo, mencionando os nomes de Velasco, Pegas, Cabedo, Gama, Febo, Guerreiro, Cordeiro, dentre outros, como práticos, no campo do processo, de enorme prestígio e sabedoria. Faz menção, ainda, a Mello Freire, que foi o fundador da ciência do direito civil em Portugal, e Pereira e Souza, autor de Primeiras Linhas Sobre o Processo, obra notável, que foi anotada e adaptada ao Brasil pelo insigne Teixeira de Freitas.

“Escritor fecundo – ensina Rezende filho – foi, ainda, ALMEIDA E SOUZA, cognominado LOBÃO, cujo valor, como jurista, foi posto em dúvida por LAFAYETTE, mas de quem dizia RUI BARBOSA ser 'irrivalizado entre os nossos praxistas na erudição e na abundância da doutrina”.

Dentre os trabalhos deixados por Lobão, mencione-se as Segundas Linhas, que comenta a obra de Pereira e Souza. Também é de ser mencionada a monografia sobre as execuções escrita por Leite Velho, bem como ao que Correia Telles acrescentou ao Digesto sobre processo, bem como a obra Doutrina das Ações, que nos legou.

Na próxima parte sobre a História do Processo Civil -que será a nona, -, faremos a abordagem do direito no período pós independência do Brasil, quando o direito português continuou ainda a vigorar entre nós por muito tempo.

Para acessar a próxima parte, clicar em HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE IX.

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE VII

2011-02-27T03:39:00.011-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Na parte anterior da História do Processo Civil, fizemos rápida abordagem sobre o direito canônico, dizendo que o Papa Clemente V instituiu-o no século XIV, pela constituição “Clementina Saepe”. E mais: que o direito canônico influiu para o estabelecimento do processo sumário, despido que é, este, das formalidades que são próprias do processo comum, e, por isso, em muito diferindo um processo do outro; no primeiro, procedendo-se simpliciter et de plano, ac sine strepitu et figura judicii.

Já o maior desenvolvimento do direito começou no século XV, cujo período teve a denominação de 'culta jurisprudência' (Mario Bellavitis, Diritto Processuale Civile). Na França e na Alemanha importantes escolas jurídicas se multiplicaram, sendo que Cujácio foi o precursor da escola francesa. Vemos ainda, nesse período, a poderosa influência em países da Europa - Portugal, inclusive -, na formação das leis processuais.

João Mendes ensina que o processo de Portugal era uma mescla do processo romano com as opiniões dos glosadores e as regras do direito canônico. Passando pela conquista da Ibéria pelos suevos no século V, verifica-se a dominação definitiva dos visigodos no ano 585, e que embora vencedores submeteram-se, à autoridade moral dos bispos e ao prestígio das leis romanas.

Essa submissão dos bárbaros visigodos refletiu-se na decisão de seu rei, Alarico, quando ordenou a organização do Breviarium, que se constituiu num resumo das leis romanas. Mais tarde surgiu o Código Visigótico ou Fuero Jusgo, sob o qual submeteu-se a Península Ibérica nos séculos em que se deu a dominação dos visigodos e sarracenos.

Mesmo com o surgimento dos árabes, vindos da África, no século VIII (714), o direito continuou ainda a ser o romano-gótico. Nesse período, era cada vez maior a influência do direito canônico.

No ano de 1139 Portugal livrou-se da tutela da Espanha, e o Rei Afonso Henrique teve o reconhecimento de tal independência pelo Papa Inocêncio II. Nessa época, se faziam presentes os forais, ou seja, cartas reais nas quais os súditos recebiam a concessão de privilégios e de direitos. Como preleciona Gabriel Rezende Filho, “Essa legislação caótica, fragmentária, manteve-se por muito tempo ainda”.

Em Portugal, a primeira universidade foi fundada em Lisboa, em 1298, por D. Diniz. Em 1308 deu-se sua transferência para Coimbra, que séculos mais tarde atraiu a atenção de muitos brasileiros, que se tornaram famosos não apenas no campo jurídico, mas também na poesia e na literatura. Nos dias atuais, a universidade de Coimbra ainda é uma referência no ensino do direito.

Para acessar a primeira parte deste trabalho, clicar em: História do Código de Processo Civil - Parte VIII.

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE VI

2011-01-27T09:42:00.015-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

No nosso trabalho anterior – História do Processo Civil – Parte V – falamos sobre os glosadores, e, na oportunidade, dissemos que a denominação glosadores deveu-se às notas (glosas) – interlineares ou marginais, ou seja, feitas entre as linhas ou à margem do texto. Também dissemos que a escola dos glosadores dominou nos séculos XII e XIII (de 1100 a 1300), e que a sua fase de explendor vai de 1100 a 1250, e que os restantes 50 anos são período de transição entre essa escola (glosadores) e a dos pós-glosadores. Entre essas duas escolas constata-se que há uma transição sem antagonismos.

No que diz respeito à importância dos glosadores – tema abordado por nós no texto anteriormente publicado - para o desenvolvimento do estudo jurídico, diz José Carlos Moreira alves (in Direito Romano, 2ª. ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1967, p. 69):

Graças aos glosadores – comentaram eles quase todo o Corpus Iuris Civilis, conhecendo-o como até hoje ninguém o conheceu -, o direito romano se tornou acessível aos juristas medievais, que o estudaram pelas glosas. Foram ele, portanto, que possibilitaram fosse o direito romano a base do direito privado moderno. Demais, não tendo antecessores, tiraram de si os seus conhecimentos, e realizaram trabalho ainda hoje muito útil ao estudioso do direito romano e ddo direito privado moderno.

O mestre do Direito Processual Civil italiano, Chiovenda (Instituzioni di Diritto Procesuale Civile, nº 11), ensina:

Os glosadores mantendo freqüentes contatos com a prática e estando familiarizados com o processo consuetudinário de seu tempo, germânico no fundo, mostravam-se amiúde dispostos a interpretar os textos, por si difíceis, das fontes romanas, descobrindo-lhes afinidades com os institutos processuais em vigor. Essa tendência, acrescenta, torna-se mais manifesta nos pós-glosadores, induzindo-os a forçar, de propósito, a letra e o espírito das leis romanas, com o fim de encontrar um ponto de apoio para a justificação e manutenção de institutos germânicos então profundamente radicados ao uso, revestindo-os de trajes romanos. Acresceu a isso que as formas do processo romano, acolhidas e modificadas pelo processo canônico, pela grande influência deste, incorporavam à prática a prática geral antes com as novas vestes que com as próprias; pelo que ao processo instituído nesse tempo era costume chamar-se também romano-canônico.

No seu Curso de Direito Processual Civil (vol I, Rio de Janeiro, Saraiva, 1968, p. 39), Gabriel Rezende Filho faz referência ao processo romano-canônico, a que se referiu Chiovenda: “Neste processo, de origem romana havia o procedimento escrito, a prova e a sentença, e de origem germânica, a intervenção de terceiros e a prova legal”.

E, no que respeita ao direito canônico, diz que este influiu para o estabelecimento do processo sumário, despido que é, este, das formalidades que são próprias do processo comum, e, por isso, em muito diferindo um processo do outro; no primeiro, procedendo-se simpliciter et de plano, ac sine strepitu et figura judicii.

Quanto ao direito canônico, instituiu-o O Papa Clemente V, no século XIV, pela constituição “Clementina Saepe”.

ara acessar a sétima parte deste trabalho, clicar em: HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE VII.

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE V

2010-12-30T15:33:00.020-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Na última postagem sobre o nosso tema, História do Processo Civil (Parte IV), terminamos falando sobre o período germânico, em que a assembléia dos membros do povo, o ding, era o titular da jurisdição, sobre o qual escreve Goldschmidt (Direito Processual Civil, § 40). Também falamos no juramento decisório e na prática de provas cruéis, onde, às vezes, o litigante perdia a própria vida. Abordamos igualmente a prova testemunhal, em que as testemunhas, nesse período germânico, limitavam-se a tão-somente atestar a credibilidade dos litigantes, e não em depor acerca dos fatos da causa, como preleciona Gabriel Rezende Filho, in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, São Paulo, Saraiva, 1968.

Prosseguindo na História do Processo Civil, vamos enfocar o período do chamado processo comum' que surgiu, mais tarde, com o aparecimento das primeiras universidades em vários pontos da Europa, que dominou até o século XVI. Sobre esse longo período, alguns processualistas o dividem em três partes: a) período dos glosadores (de 1000 a 1270); b) período dos pós-glosadores (de 1270 a 1400); c) período da culta jurisprudência (de 1400 à metade do século XVI).

É interessante apontar a universidade mais antiga e famosa, que foi a de Bolonha. Seu fundador foi Irnerio; e 1088 foi o ano de sua fundação. Os discípulos de Irnerio deram-lhe o cognome de Lucerna juris, ou seja, archote do direito. E foi desta universidade surgiu o movimento científico dos 'glosadores', que dela se irradiou.

Como mencionamos o movimento dos glosadores, não é demais dizer, pelas lições de Rezende Filho, que “'glosa' é sinônimo de nota: os jurista desta época chamavam-se glosadores porque anotavam os textos do Digesto por meio de glosas interlineares e marginais”.

Do século XII ao século XVI fundaram-se outras universidades, entre elas as de Paris, Montpéllier, Viena, Heidelberg, Roma, Pádua, Louvain, Leipzig.

Ensina Rezende Filho, que Accursio, posteriormente, resumiu na Glosa ordinária toda a ciência jurídica de seu tempo e Durantis publicou o afamado Speculum Judiciale. A glosa - prossegue -, tinha enorme autoridade e os discípulos de Accursio foram chamados de pós-glosadores, destacando-se, dentre outros, Baldo, Bartolo de Sassoferrato, Oriano, Ferrari e outros.

Parte acessar a próxima parte deste trabalho, clicar em: HISTÓRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - VI .

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE IV

2010-11-21T11:39:00.011-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Na época dos imperadores o processo ficou bastante simplificado. Aos poucos a dispensa das fórmulas pretorianas foi sendo admitida. Passou a ser facultado às partes, em alguns casos, a possibilidade de dirigirem-se diretamente aos juízes. E no ano 294 o sistema formulário foi abolido pelo Imperador Diocleciano, que determinou a observação do processo da cognitio extraordinaria. Com isso a tradicional divisão do procedimento in jure e in judicio ficou extinta. A partir daí os juízes passaram a ser funcionários do Estado, cuja competência para conhecerem os litígios começava com a petição inicial e se extendia à execução de sentença.

Como preleciona Gabriel Rezende Filho (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, São Paulo, Saraiva, 1968), eram as seguintes as características do processo extra ordinem:

- a citação não se fazia mais sob a forma de in jus vocatio, isto é, levando o credor e o devedor a juízo, mas pela litis denunciatio;

- a posibilidade do processo funcionar sem a presença do réu, admitindo-se a sua revelia;

- a litiscontestatio era apenas um momento ideal do processo, quando se encerrava o período da postulação;

- a sentença não constituía uma parecer do árbitro, como antigamente, mas uma edição emanada de uma autoridade pública;

- o recurso comum era a appellatio, com efeito suspensivo, devolvendo-se o conhecimento da causa ao juízo superior;

- a execução se fazia pelo sistema da pignus in causa judicati captum, isto é, pela penhora de tantos bens do vencido quantos bastassem para a garantia da execução.

Com a ruína do Império Romano e a invasão dos bárbaros no sul da Europa, despareceu a unidade política romana. Uma consequência dessa derrocada para o processo foi a infiltração que se deu aos poucos do processo germânico, que transfundiu vários de seus princípios no velho processo romano, resultando na formação do processo romano-barbárico, como era chamado; esse processo dominou do ano 568 ao ano 1000 (desde os longobardos e francos até o período feudal).

No período germânico, observa Goldschmidt (Direito Processual Civil, § 40), titular da jurisdição era a assembléia dos membros livres do povo, o ding. Os juízes não passavam de investigadores do direito, de promotores da instrução das causas. A todos estendiam os efeitos das sentenças proferidas pelas assembléias. Nesse processo, inferior ao processo romano, eram admitidas as ordálias ou juízos de Deus, e não como ocorria com o processo romano, em que os juízes decidiam os litígios com base nas alegações e nas provas produzidas pelas partes.

Havia um juramento decisório – ensina Rezende Filho – e a prática de provas cruéis onde, às vezes, o litigante perdia a própria vida... A prova, por sua vez, era considerada não como um ônus, mas como um direito, e, por isso, cabia ao réu. Ponto curioso, no que diz respeito à prova testemunhal, é que as testemunhas limitavam-se a tão-somente atestar a credibilidade dos litigantes, e não de depor acerca dos fatos da causa.

Para acessar o nosso primeiro trabalho, clicar em: HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE V.

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE III

2010-10-26T08:52:00.013-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Terminamos a segunda parte da História do Código de Processo Civil com a referência feita por Gabriel Rezende Filho sobre a obra de EDUARDO CUQ (Instituctions Juridiques das Romains, vol. 1º, pág. 141), que nela aborda as formas de execução:

A outra forma de execução – pignoris capio – surgiu mais tarde. Consistia na apreensão de bens bens do devedor. O credor, uma vez obtida sentença favorável, tinha o direito de apreender extra jus, isto é, sem ordem do juiz – diz Rezende -, os bens do devedor, a fim de se pagar. Cumpria o magistrado, porém, ordenar, em seguida, a venda deste bem em praça pública.

Em Roma apareceram as figuras dos cônsules e dos pretores, com a vitória dos plebeus e a conseqüente queda da realeza. Registra-se, nessa época, feitos importantes dos romanos: 1) a conquista de vastos territórios da Itália; 2) intercâmbio e aumento dos negócios. Em razão disso, ficou constatado que a proteção dos direito não era mais possível com as velhas fórmulas ou ações. A saída eram as fórmulas livres, com abrangência para todos os casos, que deveriam ser autorizadas pelo Magistrado.

Então foi editada a Lei Aebutia, que aboliu as primitivas Legis actiones, que seriam aplicadas apenas aos casos específicos que comportariam sua aplicação.

E no ano 126 A. C. A foram editadas as Leis Juliae judiciorum privatorum e judiciorum publicorum introduziram o sistema das fórmulas. Esse foi um período importante pelo conjunto das mudanças que se verificaram no direito dos romanos. A divisão do procedimento in jure in judicio foi mantida. Ao pretor cumpria examinar o que pedia o autor; o pretor então indicava no álbum pretoriano a ação que queri propor – edictio actiones.

Cabia ao pretor ouvir a defesa do réu e remeter a decisão do litígio ao árbitro, desde que a espécie comportasse ação. O autor então recebia a fórmula do pretor, na qual constava a indicação da ação, a lei a ser aplicada. A fórmula continha também a ordem do árbitro para, nos seus termos, condenar ou absolver o réu: si paret, condemna, si non paret, absolve.

Ensina Gabriel Rezende Filho (in Curso de Direito Processual Civil, Saraiva, São Paulo 1968, vol I), que a fórmula continha, geralmente, as seguintes partes: a) nominatio judicis, isto é, a nomeação do árbitro ou árbitros, seguindo-se as expressões... judex esto ou recuperatores sunto; b) demonstratio, uma espécie de introdução, onde vinha mencionado o nome da ação; c) intentio, a pretensão do autor, isto é, a relação de direito controvertida (conforme a ação, a intentio se dizia in rem ou in personam; d) condemnatio a ordem dada ao árbitro para condenar ou absolver o réu.

Nas ações divisórias – comnumi dividendo regundorum e familae – a fórmula continua uma parte especial, chamada adjudicatio, na qual o pretor autorizava o árbitro a adjudicar a um dos litigantes, sendo necessário, todo ou parte do imóvel dividendo, demarcando ou partilhando.

No começo da fórmula alguns casos de praecrisptiones eram previstas, com o fim de restringir ou ampliar os efeitos da litiscontestação, em benefício do réu ou do autor (pro reo ou pro actore).

E no que respeita às exceptiones, que antecedia a intentio, consistia em uma ordem do árbitro, com o fito de, depois de sopesar o fundamento da defesa, não condenar o réu, quais sejam: a) exceções dilatórias, que se dava pela alegação de um direito que contrariava o direito do autor, com o fito de, sob o aspecto forma, para lizar a ação; b) exceções peremptórias, que tinha o fim de anular ou perimir o direito do autor.

As fórmulas pretorianas dividiam-se em: a) in jus conceptae - referiam-se a questões que o direito civil expressamente as regulava; b) in factum conceptae - abrangiam os casos que eram admitidos apenas pela eqüidade do pretor, por não serem regidos pelo direito; c) vulgares e non vulgares – as fórmulas vulgares referiam-se a questões comuns, que anteriormente haviam sido debatidas, enquanto que as fórmulas non vulgares destinavam-se a casos novos.

Como já foi dito, o autor devia dirigir-se ao árbitro com a fórmula pretoriana. E para determinados casos funcionava um corpo de jurados, especialmente designados (recuperatores) ou um colégio de juízes permanentes (centumviri, decemviri).

Como ensina Gabriel Rezende Filho, instautava-se, então, o procedimento in judicio, fazia-se a instrução da causa, produzindo as partes as suas provas, como testemunhas, documentos, confissão e juramento. Seguiam-se as altercationes, isto é, os debates orais pelos cognitores ou procuradores das partes. A sentença era proferida oralmente dentro dos limites da fórmula, e se o caso pertencia a um tribunal a decisão era dada por maioria de votos.

Quanto a recursos, ao tempo do processo formulário, havia: 1) a intercessio, na qual havia a ntercessão de uma autoridade igual ou de mais alta categoria contra atos do magistrado – era concedida aos cônsules e, mais tarde, aos tribunos do povo contra atos dos pretores; 2) a revocatio in duplum, que era o recurso concedido ao réu, ao ser iniciada contra ele a execução de sentença por meio da actio judicati, visando atacar o julgado com fundamento de algum vício de forma ou de fundo; 3) a restitutio in integrum, que era medida de eqüidade concedida pelo pretor nos casos de plus petitio, de esquecimento de inclusão na fórmula de alguma exceção peremptória, que consistia em requerer o interessado a restituição contra qualquer ato processual.

Uma vez acolhido o recurso, a sentença impugnada era tida como inexistente; e, em decorrência disso, um novo processo era aberto, o judicium restitutorum. Mais tarde, ainda ao tempo do Império, apareceu a apelação. Quanto à execução das sentenças, estas não podiam ser ordenadas pelos seus protatores – árbitros ou colégios de juízes – porque não posuíam o imperium, poder reservado aos pretores.

Para acessar a quarta parte deste trabalho, clicar em: HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL - PARTE IV

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE II

2010-09-28T07:30:00.012-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Terminamos a última postagem de História do Código de Processo Civil alinhando as características do processo primitivo dos romanos. Agora faremos a abordagem da mais antiga de todas as legis actiones, qual seja, a actio sacramenti, que obrigava os litigantes a depositar certa importância em dinheiro em mão do pontífice. Esse depósito era denominado sacramentum. A importância depositada, no caso de ser improcedente a ação, era transferida para os sacrifícios públicos – sacra publica .

Nas ações imobiliárias, preleciona Gabriel Rezende Filho (in Curso de Direito Processual Civil, 9ª ed., vol. II, São Paulo: Saraiva, 1968), “nos primeiros tempos os litigantes deviam comparecer ao local do imóvel litigioso, acompanhados do magistrado, dos auxiliares do juízo e das testemunhas. Mais tarde, permitiu-se que a parte apresentasse ao magistrado um símbolo do objeto não transportável, por exemplo, um punhado de terra do imóvel, uma telha do edifício, uma ovelha do rebanho”. O magistrado ordenava que o vencido na demanda fosse expulso do imóvel.

Mais tarde susrgiu a actio per judicis postulationem, na qual o autor da ação pedia que o magistrado designasse um árbitro para decidir o litígio. Tinha por objeto o cumprimento das obrigações de fazer ou de prestar, bem como se destinava à demarcação, à partilha e de alguns casos de servidão. Diz Resende Filho: “Pouco se conhece, aliás, sobre o processo desta ação, uma vez que se perdeu grande parte do manuscrito de GAIO, que dela cuidava.”

Já a terceira ação, a actio per condictionem surgiu cerca de 200 anos depois das anteriores, com a Lei SILIA, destinada às demandas de quantia certa – pecunia certa, que mais tarde passou a regular as questões sobre coisa certa, res certa, com a vigência da Lei CALPURNIA.

G. Rezende Filho diz que "O seu nome - Lei CALPURNIA - deriva do fato do autor, na presença do magistrado, convidar o réu a voltar a juízo dentro de certo prazo – condictio – a fim de debaterem, então, a causa, escolhendo nesta ocasião o respectivo árbitro”. Acrescenta que “As duas últimas ações da lei eram verdadeiras execuções – a manus injectio e a pignoris capio”. A manus injectio apareceu primeiro. Era a execução sobre a pessoa do vencido.

A obra de EDUARDO CUQ ('Instituctions Juridiques das Romains, vol. 1º, pág. 141) é referida por G. Rezende Filho, que diz que esta constituía um ato de vingança privada, tolerada pela lei. Julgada a ação, o vencido era feito prisioneiro do vencedor, que levava o prisioneiro – addictus - “à presença do magistrado para tornar a captura pública e solene, proferindo, então, as palavras sacramentais: ego tibi manum injicio.

Diz mais Rezende Filho, com base em Eduardo Cuq: “Bastava esta solenidade para se considerar o vencido escravo do vencedor. Em seguida o magistrado ordenavaao credor levasse o devedor à praça no próximo dia de mercado – nundinae – a fim de ser o mesmo apregoado para um possível resgate.

Não havendo resgate do devedor, este poderia ficar com o credor definitivamente. Então o credor, já o tendo como seu escravo, que podia optar por vendê-lo, trans Tiberin, caso não lhe fosse conveniente ficar com ele.

A outra forma de execução – pignoris capio – surgiu mais tarde. Consistia na apreensão de bens bens do devedor. O credor, uma vez obtida sentença favorá, tinha o direito de apreender extra jus, isto é, sem ordem do juiz – diz Rezende -, os bens do devedor, a fim de se pagar. Cumpria o magistrado, porém, ordenar, em seguida, a venda deste bem em praça pública.

Na próxima postagem continuaremos com este trabalho. Para acessar a terceira parte deste trabalho, clicar: HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE III.

HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL – PARTE I

2010-09-12T02:05:00.017-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

        Para que se possa entender os principais institutos do Processo Civil, o ponto de partida é o processo romano, já que, não há dúvida, Roma foi o berço do direito. Estudando a obra de Gabriel Rezende Filho, que foi professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (in Curso de Direito Processual Civil, 9ª ed., vol. II, São Paulo: Saraiva, 1968), vemos que, na antiguidade, os egípcios, os judeus, o gregos tiveram suas experiências com os seus juízes e tribunais. Mas, não se pode negar, as experiências desses três povos antigos não tiveram nenhuma importância técnica e social para a formação das instituições jurídicas.

        A evolução do direito romano foi rápida graças ao espírito guerreiro e prático dos romanos, e que se norteava pelo profundo respeito às leis. São três as fases que dividem a historia do processo civil: a) período da legis actiones, que vai da fundação de Roma até o ano de 149 A.C., aproximadamente: época em que o direito ficava restrito à cidade de Roma e suas adjacências; b) período formulário, do ano 149 A.C. ao ano 200 da era cristã, mais ou menos, com influência em toda a Itália; c) período da cognitio extraordinaria, do ano 200 ao ano 568, período em que se aplicava o direito a todo o Império.

        Nos primeiros tempos denominaram os patrícios juntamente com o rei pontifex maximus – como preleciona Gabriel Rezende Filho. O conhecimento das leis a arte de sua interpretação, o calendário e as ações judiciárias eram privativas do colégio dos pontífices, o qual, todos os anos, designava um de seus membros para administrar a justiça da cidade de Roma.

        O processo primitivo caracterizava-se por duas fases distintas: a) procedimento in jure, perante o magistrado, órgão do Estado; b) procedimento in judicio, perante os cidadãos escolhidos como árbitros ou jurados. Havia apenas cinco fórmulas para as ações, denominadas ações da lei – legis actiones, a saber: actio sacramentei, actio per judicis postulationem, actio per condictionem, manus infectio e pignoris capio. Em todas essas cinco ações, dizem os romanistas, havia rigoroso formalismo. Os litigantes deviam ater-se a extrita observância do cerimonial prescrito na lei. Um simples engono, ressalta Rezende Filho, a omissão de palavras sacramentais acarreta a nulidade do processo.

        Refere-se GAIO, nas Institutas, ao caso de um litigante descuidado que teve a sua ação anulada, porque, ao invés de usar na petição da palavra genérica “arbor” exigida pela lei, usou da expressão “vites”- videira por se tratar exatamente de uma questão acerca de umas videiras...

        Em traços gerais, diz o prof. Rezende Filho, o processo primitivo dos romanos apresentava as seguintes características: a) era oral, realizando-se perante o magistrado e as testemunhas, com as solenidades prescritas em lei; b) o juiz devia ser o mesmo, de princípio ao fim da causa; c) não havia advogados, comparecendo as partes pessoalmente a juízo; d) as ações ó podiam ser propostas em dias fastos; e) os atos processuais só se realizavam de dia: solis occasus suprema tempestas esto, dizia a Lei das 12 Tábuas; f) não era permitida a acumulação de ações; g) não se supriam as nulidades; h) a litiscontestatio era um ato solene e bilateral, significando o acordo das partes para ficarem em juízo até a sentença e respectiva execução.

Para acessar a segunda parte deste trabalho, clicar em: HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL - II PARTE.

RUI BARBOSA - Senzalas Morais

2010-08-25T08:47:00.005-12:00

Regímens há, que são verdadeiras senzalas morais, onde as almas corruptas de servir se nutrem da corrupção, no ar corrompido que as envolve. No ambiente livre não há exalações, que perdurem. A luz, o vento, o oxigênio tudo levam, ou limpam, tudo regeneram, ou depuram.

Mas debaixo das telhas, onde vegeta e mirra a servidão, não há miasma, que não pegue, não vingue, não se eternize. Cada um dos que vão chegando, se aduba dos outros; com eles se cruza e recruza; novas espécies lhes surgem do coito sutil; de hibridação em hibridação, de multiplicação em multiplicação, um mundo incalculável de malignidades se enxameia, coalha o ar, o desoxigena, e acaba por o tornar irrespirável.

Aí não surdirá mal que se elimine: todos se perpetuam; com os antigos colaboram os recentes; do ajuntamento de uns e outros se vem gerando novos; pelo concurso destes com aqueles, crescem ao infinito em número em diversidade, em virulencia os contágios, as infecções, as pestes.

(Senzalas Morais integra o livro Rui Barbosa e o Exército, Casa de Rui Barbosa, 1949, págs. 31-32.)

A OBRA DE BENEDETTO CROCE

2010-08-18T08:22:00.004-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Benedetto Croce, historiador, escritor, filósofo e político italiano, nasceu em 25 de fevereiro de 1866, em Pescasseroli, na região de Abruzzo, e faleceu no dia 20 de novembro de 1952, em Nápoles. Foi senador (1910) e ministro da educação (1920-21). Croce apoiou Benito Mussolini no início do governo fascista, mas não demorou para que passasse a fazer-lhe oposição. Exerceu grande influencia sobre o pensamento literário e artístico de seu país.

Dentre as obras de Croce, que compõem 44 volumes, a mais importante é Breviário de Estética. O conjunto de sua obra está dividido em: a) Filosofia do Espírito; b) Ensaios Filosóficos; c) Escritos de História Literária e Política. A obra de Croce é extremamente variada, uma verdadeira universitas litterarum, como, por exemplo, ensaios sobre Goethe, Shakespeare, Ariosto, Corneille, etc. Rudolf Bourchard disse sobre a obra de Benedetto Croce: Não é fácil apresentar, em breve síntese, o único grande sistema da Europa contemporanea. Não só a complexidade do seu pensamento, mas também a quantidade dos seus escritos concorrem para dificultar um apanhado geral sem grandes riscos de mutilações. Transcrevo o início do livro A POESIA, de Croce:

“Na consciencia estética atual vem incidindo, cada vez mais profundamente, a diferença entre Poesia e Literatura, já muito sentida na época romantica, embora percebida apenas por alguns aspectos particulares nas épocas precedentes, inclusive a antiguidade greco-latina. Hoje, esta diferença em geral assume a forma de contrastes com certo desprezo para com a “literatura”, que só encontra defensores entre os destemidos que sentem uma espécie de prazer em parecerem retrógrados e reacionários. O contraste e o desprezo não encontram uma justificativa lógica e os motivos que conduzem à própria distinção nem sempre são bons, fazendo com que a diferença nem sempre corresponda à verdade. No entanto, ela persiste substancialmente, e, vagarosamente afirmada nos dias atuais, se mostra necessária e útil para ajuizar e desfazer confuções que, de outro modo, continuariam a nos atormentar.

Mas o que é literatura? Qual a sua definição, isto é, a sua natureza, seu nascimento ou genese no espírito humano? Em decorrencia disso, qual a sua função? Procurei em muitos livros, em quase todos os de estética, poética e retórica e (certamente por não ter procurado bem) não encontrei resposta para a pegunta ou achei-a insatisfatória. Eu mesmo, que há muito tempo estudo poesia e literatura, me apercebi de nunca ter assumido a resolução de penetrá-laa fundo, nem de tratar à altura para responder todas as dificuldades e objeções que agora me proponho. Uma coisa é possuir um conceito e outra é ter consciencia dele, ou melhor, redescobri-lo renovadamente e defini-lo em função das dificuldades surgidas e das objeções propostas. E, no entanto, isto é o que o homem sempre se vê obrigado a fazer, pois, ao contrário dos animais e dos deuses, está condenado a pensar”.

REFERENCIA:
CROCE, Benedetto. A Poesia. Introdução à Crítica e História da Poesia e da Literatura. Tradução de Flávio Loureiro Chaves. Edições da Faculdade de Filosofia da Universidade Federal do R. G. Do Sul. Porto Alegre, 1967, págs. 5-6.
LAROUSSE, Petit. Dictionnaire Encyclopédique Pour Tous. 24ª tirage. Paris: Librairie Larousse, 1966.

MAGISTRADOS APOSENTADOS NA ADVOCACIA

2010-07-25T05:28:00.005-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

O célebre jurista, político e advogado italiano, Piero Calamandrei, escreveu uma cronica que, mais uma vez, vem justificar a sua fama de percuciente pensador, principalmente como jurista e advogado militante por tantos anos. Essa cronica sem título, que poderíamos intitulá-la de Magistrados Aposentados no Exercício da Advocacia, é um dos tantos textos importantes de Calamandrei, que fazem parte do livro ELES, OS JUÍZES, VISTOS POR NÓS, OS ADVOGADOS, 4ª ed., Livraria Clássica Editora, Lisboa, 1971, págs. 170-171. Os advogados que militam já há alguns anos na profissão, certamente conhecem um ou mais casos como o que é narrado por Calamandrei, na sua brilhante cronica. Prestemos atenção ao que Calamandrei diz:

“Sinto um sutil mal-estar quando encontro no tribunal, a pedir adiamentos e com a pasta debaixo do braço, magistrados reformados, que, atingindo o limite de idade, se meteram a advogar. Bem sabemos que advocacia e magistratura estão moralmente ao mesmo nível e não é descer trocar a beca de juiz pela toga de advogado. Mas, até ontem, tínhamo-los visto austero e solenes nas suas cátedras, decidindo as rixas dos advogados, e tínhamos sentido que eram melhores do que nós, visto terem atingido, à força de exercerem a imparcialidade toda a vida, aquela serena pacatez de espírito, que permite aos velhos avaliar e lamentar de alto, como misérias que não os atingem, as paixões e as invejas da mocidade turbulenta. Faz pena ve-los agora entre nós, tomando parte, preocupados e azedos, nas nossas escaramuças, e ouvir a sua voz, já tremula pela força dos anos, elevar-se em voos retóricos por conta dos clientes.

Não há espetáculo mais triste – prossegue Calamandrei – do que aquele oferecem certas pessoas de idade, quando inconscientemente se aventuram a intemperanças juvenis e que, para não serem ridículas necessitavam a já gasta agilidade dos vinte anos. Para certas destrezas forenses, para certas turbulencias de audiencia, também é precisa a desenvoltura da mocidade e nunca avaliei tão bem a mortificante tristeza de certos expedientes de 'advogadotes', como quando os vi postos em prática por esses velhos principiantes, que com ingenua inabilidade tentam, no declínio de sua nobre vida, assemelhar-se a eles”.

DA INDEPENDENCIA DO ADVOGADO

2010-06-26T06:54:00.006-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Escolhi para esta postagem o tema sobre a independencia do advogado, que deverá ser de alguma importancia para os advogados já com experiencia no exercício da advocacia, mas, principalmente, para aqueles que estão dando os seus primeiros passos na militancia dessa árdua profissão. Digo isso, por entender que nenhum advogado estará livre de certas amarras se não gozar de total independencia para defender os interesses de seus clientes. E, para que o advogado possa exercer o mandato que lhe é outorgado pelo cliente com o indispensável zelo, faz-se mister dar esse passo, que consiste na sua independencia com relação aos três poderes (executivo, legislativo e judiciário).

Uma obra que se presta a esse fim, isto é, para que se atente para a importancia da independencia do advogado, foi escrita pelo jurista e membro da Academia Francesa, Maurice Garçon, intitulada O Advogado e a Moral' (2ª ed., Coimbra, Portugal, Arménio Amado-Editor, Sucessor, com tradução de António de Souza Madeira Pinto, 1963), que assim começa o capítulo V da obra, que trata da independencia do advogado: "Quando se fala de independencia do advogado pensa-se que ela tem por principal objetivo conferir-lhe plena liberdade perante o Poder, a opinião pública, os tribunais e terceiras pessoas. A independencia deve, com efeito, ser total sob pena de diminuir a eficácia da atuação profissional.

Pelo que respeita ao Poder (digamos, ao Governo) – prossegue Maurice Garçon - a defesa deve estar em condições de enfrentar os abusos do arbítrio, de onde resulta que o advogado não pode ser funcionário público nem estar vinculado a quaisquer obrigações que possam incutir-lhe um temor de reverencia. Quanto à opinião pública, tantas vezes apaixonada, pode o advogado ter de profligar os seus excessos. Perante os tribunais deve, sem tibieza, fiscalizar a regularidade dos meios processuais, assegurar o respeito pela liberdade individual e impor, com firmeza, o seu propósito de dizer o que julgue necessário ou útil para a defesa dos interesses que lhe foram confiados. Para com terceiros o advogado não pode sujeitar-se a quaisquer imposições que afetem a sua liberdade de ação, pelo que não pode exercer emprego remunerado, receber mandato nem assumir obrigação de que lhe advenha qualquer grau de subordinação.

Mas esta independencia perante terceiros – diz Garçon - não seria completa se o advogado não desfrutasse dela mesmo para com o próprio cliente. Assim como aceitou livremente a defesa da causa, assim também lhe deve assistir o direito da livre escolha dos meio de defesa a empregar. Esta liberdade suscita, com frequencia, problemas de consciencia. De fato, coloca muitas vezes o advogado em desacordo com o cliente cuja defesa aceitou. Se a colisão se verifica no decurso da causa, pode ser tomada como traição. E a divergência gera conflitos que não são, muitas vezes, fáceis de resolver".

O autor ressalta a referencia feita sobre a opinião de La Ferrière, no que respeita a atitude do advogado antes de aceitar a defesa da causa: "É essencial meditar seriamente nas razões a aduzir para defender a causa e destruir os argumentos da parte contrária... A eloquencia que há de convencer e levar a prova ao mais íntimo do espírito carece, indispensavelmente, de método. É absolutamente defeso ao advogado – invocar as leis contra o sentido que o legislador lhe atribuiu: deve expor fatos com fidelidade – conclui La Ferrière"

Voltando ao texto de Maurice Garçon, vemos que, para o autor, "Estes ditames, que traduzem o que escrevemos sobre a sinceridade, são de ter em conta quando, aceite a defesa, se tem de escolher os meios que hão-de conduzir ao triunfo da causa. O desacordo entre o cliente e o advogado surge, em geral, pelo fato de o litigante compreender mal a sua defesa. Mesmo quando tem razão serve-se, por vezes, de raciocínios de má fé para provar a sua... boa fé.

Não é raro que tenha consultado outros advogados – prossegue Garçon -, a quem expos uma verdade parcial ou afeiçoada, alcançando soluções erradas mas sempre favoráveis, a que se apega sem atender ao que se lhe diz. Quando pretendemos convence-lo do seu equívoco, oscila por momentos parecendo concordar em que é errado o seu ponto de vista, mas logo volta ao empedernimento anterior. Em matéria de direito imagina condições jurídicas insustentáveis, defendendo com energia porque se deu ao trabalho de consultar o código ou obras de direito, que no entanto, não logrou compreender. Em matéria de fato obstina-se a sustentar 'a sua verdade', que a ninguém convencerá e não sabe distinguir os bons argumentos dos maus.

O papel do advogado – enfatiza Garçon - consiste, precisamente, em colocar a defesa no terreno que ela deve ocupar; mas para que possa faze-lo é indispensável que tenha plena liberdade quanto à escolha dos meios de ação. Desta indispensável liberdade é que pode surgir o conflito entre o advogado e o cliente. A divergencia apresenta-se menos vincadamente em matéria civil do que em matéria penal; mas, bem vistas as coisas, a situação é identica. No cível há menos lugar para surpresas: escolheram de antemão os meio de ação, fez-se a comunicação das peças, desenvolveram-se nas conclusões escritas os argumentos pró e contra, o depoimento das testemunhas foi consignado em atas – o que permite interpretar e avaliar, antecipadamente, os testemunhos prestados – as conclusões foram redigidas de comum acordo entre o cliente, e o advogado".

Maurice Garçon mostra uma linha importante que separa a defesa no cível pela que é feita pelo advogado na área penal, no que respeita a independencia do advogado: "Bem mais delicada é a atuação do advogado no foro criminal em que, aí sim, são frequentes as surpresas. (...) Com maior frequencia do que no foro civil pode o advogado estar em desacordo com o cliente e carecer de uma independencia sem limites. Logo na preparação do processo e na escolha dos argumentos se suscitam divergencias. Pode o advogado, p. ex., sustentar a tese de um arguido que, contra a evidencia meridiana, se obstina em nega a prática do delito e que não compreende que o maior criminoso pode, se confessar a falta, concitar piedade e a indulgencia dos juízes?"

"(...) A consciencia não pode aceitar uma obrigação que ataque a independencia – enfatiza o autor-, venha ela de onde vier. É em razão da independencia, sem a qual a dignidade da profissão é ilusória, que o advogado tem a faculdade de aceitar ou recusar o patrocínio de uma causa e de, tendo-o aceitado, escolher os meios de ação para alcançar o triunfo do seu cliente, sem ter de prestar contas da orientação que adotou (...)." Pela importancia da obra de Maurice Garçon, na qual a independencia do advogado é apenas um dos seus capítulos, voltaremos a falar sobre O Advogado e a Moral, em trabalhos futuros.

　

DO CONSELHO FISCAL NO CONDOMÍNIO EDILÍCIO

2010-05-28T12:44:00.011-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

O condomínio edilício é regulado pelos artigos 1.331 a 1.356 do Código Civil. Este último artigo trata exclusivamente do conselho fiscal (Art. 1.356. Poderá haver no condomínio um conselho fiscal, composto de três membros, eleitos pela assembléia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico). Ve-se com isso, que não mais se trata de uma obrigatoriedade de o condomínio edilício eleger um conselho fiscal, mas mera faculdade, ao contrário do que a Lei nº 4.591, de 16.12.1964 previa no seu art. 23, tornando obrigatória a eleição de um conselho consultivo (hoje, com a denominação de conselho fiscal).

Portanto, caberá à convenção de condominos decidir, em suas reuniões ordinárias realizadas para a eleição de síndico e prestação de contas deste, se haverá ou não no condomínio um conselho fiscal. Uma vez aprovada a sua existencia pela assembléia de condominos, esta elegerá os tres membros para compor o conselho, por prazo não superior a dois anos. Mas, se em algum momento os condominos decidirem em assembléia que o conselho fiscal deixará de existir, pouco importando o motivo, tal decisão terá plena juridicidade. Portanto, eleitos os membros do conselho fiscal este conselho terá sua existencia até o momento em que a assembléia de condominos venha dissolve-lo, sendo essa a sua intenção.

Mesmo estando em vigor o novo Código Civil desde o início de 2003, nos dias atuais ainda se tem notícias de condomínios mantendo o conselho fiscal nos moldes da lei revogada, principalmente nos condomínios antigos, em grande parte deles por comodismo, e porque os proprietários habituaram-se não apenas com a suposta obrigação de formar o conselho fiscal, mas também de eleger 0s seus suplentes, com base nas suas respectivas convenções, como se esta pudesse estar acima do Código Civil. Isso acontece com mais frequencia nos condomínios que contratam síndicos profissionais, que pouco convivem com os seus moradores, e que delegam poderes ao conselho fiscal, justamente este, que tem a obrigação de emitir parecer sobre as contas do síndico no final de sua gestão, uma vez por ano. Nesse caso, quem seria o fiscal do conselho fiscal?

E, no que respeita as funções do conselho fiscal, também ainda hoje são mantidas em alguns condomínios regras como se essas ainda tivem juridicidade, como é o caso de os membros do conselho, um ou mais, ficarem à disposição do síndico para ajudarem-no em algumas tarefas, principalmente quando há necessidade de ser feito determinados gastos pelo condomínio; nesse caso, o síndico reune-se informalmente com os membros do conselho fiscal para não tomar decisões sozinho, como é sua obrigação. Essa é outra medida inócua e ilegal, já que gastos de determinados valores, que podem ser feitos pelo síndico sem a necessidade de aprovação pela assembléia de condominos, não necessitam dessa "ajuda" do conselho. E nos gastos mais expressivos, quem deve decidir é a assembleia de condominos.

Não se pode esquecer, por outro lado, que o Código Civil não deixa dúvidas quanto a função do conselho fiscal, que é a de dar parecer sobre as contas do síndico por ocasião da reunião dos condominos em assembléia ordinária, realizada para esse fim e para a eleição de novo síndico. Daí mais um motivo para que o conselho fiscal não participe da 'administração' do condomínio, visando assessorar o síndico nas funções que são exclusivas dele. Ao assessorar o síndico nas suas funções, sejam elas quais forem, o conselho fiscal perde a sua isenção para fiscalizar suas contas, principalmente quando com ele se reúne para auxiliá-lo em questões que impliquem em gastos do condomínio. Nesse caso, quem fiscaliza o conselho fiscal, que se comporta como se administrador fosse, ao invés de emitir parecer sobre as contas do síndico?

Está claro que o Código Civil não preve a obrigatoriedade da formação de um conselho fiscal, em razão do disposto do 1.356, e que, como disse anteriormente, apenas dá à assembléia de condominos a faculdade de formá-lo ou não. E como se trata de norma jurídica regulada pelo Código Civil, não se pode pensar em aplicar contra esse diploma o que está escrito na convenção de condomínio, em razão da hierarquia das leis. E havendo um conselho fiscal, nenhum de seus tres membros (de suplentes não mais se pode falar) pode participar de atos que são exclusivos do síndico, já que, repita-se, o conselho é o fiscal de suas contas.

E, para os que ainda não se adaptaram com o regramento do Código Civil de 2002, fica aqui uma singela explicação dos motivos que levaram os legisladores a transformarem uma obrigação, que existia na lei revogada, em mera faculdade, como ocorre com o art. 1.356: o conselho fiscal na prática nunca teve a atuação da qual o condomínio não pudesse prescindir; ao contrário, sua atuação como fiscal sempre esteve viciada pelo fato de ser ele partícipe de muitas decisões tomadas pelo síndico, que envolviam gastos para o condomínio. Na prática, quem sempre aprovou ou deixou de aprovar as contas do síndico foi a assembléia de condominos, em reunião realizada para esse fim; o conselho sempre atuou como um mero "ajudante" do síndico, o que hoje não mais pode ocorrer, pela imposição do art. 1.356 do Código Civil, que o coloca o conselho apenas como fiscal das contas do síndico.

Sempre que sou consultado sobre qual a medida mais adequada para a administração do condomínio, se a favor ou contra a existencia de um conselho fiscal, minha resposta tem sido invariavelmente contrária à sua formação, para que se deixe que as decisões de qualquer natureza sejam tomadas pelo síndico, desde que estas não avancem a competencia da assembléia de condominos, que é quem decidirá sobre os casos de maior relevancia para o condomínio.

EDUARDO COUTURE & Seu 5º Mandamento

2010-04-24T11:10:00.016-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Neste 5º Mandamento do Advogado, intitulado Sê Leal, Eduardo Couture, professor e jurista uruguaio internacionalmente conhecido, que lecionou em vários países, no Brasil, inclusive, autor do Código de Processo Civil do Uruguai, em 1945, e também autor de livros jurídicos, justifica plenamente o seu imenso pretígio, embora tenha falecido há algumas décadas. Aqui, Couture sintetiza qual deve ser o comportamento do advogado, no plano da lei e da ética, em relação ao seu cliente, ao seu adversário e ao juiz.

Escreve sobre a lealdade que deve nortear o comportamento do advogado em relação a ambos. Depois da síntese sobre o dever do advogado em ser leal, Couture trata com profundidade cada um dos tópicos do 5º Mandamento. E mais: diz quando o advogado atua como tal, e quando deixa de ser advogado para tornar-se defensor.

Passemos, pois, ao 5º Mandamento (Sê Leal), que é, entre os outros nove, um dos mais importantes, no meu entender. Após, segue a transcrição do desdobramento que Couture faz sobre esse Mandamento, uma importante lição, sem dúvida, para advogados, juízes:

5º Mandamento: Leal para com teu cliente, a quem não deves abandonar a não ser que percebas que é indigno de teu patrocínio. Leal para com o adversário, ainda quando ele seja desleal contigo. Leal para com o juiz, que ignora os fatos e deve confiar no que tu lhe dizes.; e que, mesmo quanto ao direito, às vezes tem de confiar que, no que tu lhe invocas.

O jurista aprofunda-se no seu 5º Mandamento:

“No que se refere à lealdade do advogado, impõe-se retificar um erro grave e difundido. Há séculos, se vêm confundido, como se fosem a mesma função, a advocacia e a defesa.

Unamuno, no El sentimiento trágico de la vida, escrevia estas palavras: “O peculiar e característico da advocacia é pôr a lógica a serviço de uma tese a ser defendida, enquanto o método rigorosamente científico parte dos fatos, dos dados que a realidade nos oferece, para chegar ou não a uma conclusão. A advocacia supõe sempre uma petição de princípios, e seus argumentos são todos ad probandum. O espírito advocatício é, em princípio, dogmático, enquanto o espírito estritamente científico é puramente racional e cético, isto é, investigador”.

Dessa proposição, à de Vaz Ferreira – quando afirma, em Moral para intelectuales, que a profissão do advogado é intrinsicamente imoral, porquanto impõe a defesa de teses não totalmente corretas, ou de fatos não totalmente conhecidos – não há mais que um passo.

O erro é grave, porque a advocacia não é dogmática. A advocacia é arte, e a arte não tem dogmas.

A advocacia é cética e investigadora. O advogado ao aconselhar, ao orientar a conduta alheia, ao assumir a defesa, começa por investigar os fatos e decidir livremente sobre a própria conduta. A advocacia moderna como a Medicina, faz-se cada dia mais preventiva que curativa. Nessa atividade, o advogado não procede dogmaticamente, mas, ao contrário, criticamente. O advogado, como conselheiro, não dá argumentos ad probandum, mas ad necessitatem. Estes não são sistemáticos nem corroborantes, mas se apoiam sobre dados que, necessariamente, a realidade lhe fornece.

O que acontece é que o advogado, uma vez examinado os fatos e estudado o direito, aceita a causa e então se transforma de advogado em defensor.

Aí, sim, a sua posição é definitiva, transformando-se em enérgico e intrangigente defensor de suas atitudes. Mas isso não ocorre por imoralidade, senão por uma contigência da própria defesa. Antes de aceitar a causa, o advogado tem liberdade para decidir. Aceitando-a, porém, sua lei não é mais da liberdade, e sim da lealdade.

Se o defensor permanecesse cético e vascilante depois de haver aceito a defesa, deixaria de ser um defensor. A luta judiciária é uma luta de afirmações e não de vacilações. As dúvidas devem ocorrer antes, não depois de haver aceito a causa.

A lealdade do defensor para com seu cliente deve ser constante e não deve faltar senão quando ele se convença de haver-se enganado ao aceitar a causa. Nesse caso, deve renunciar à defesa, com a máxima discrição possível, para não criar embaraço ao advogado que deve substituí-lo.

O instante mais decisivo para essa lealdade ocorre no momento de receber os honorários. O grave nas relações entre advogado e cliente é que, instantaneamente, de um dia para outro, a natureza das coisas transforma o defensor em credor. Nesse dia, não se deve lançar o escudo ao solo, para que o cliente o empunhe em defesa contra seu novo inimigo. A esse respeito, os Mandamentos silenciam. Trata-se de um problema de consciência. Já dizia Montaigne: a amizade perfeita é indivisível.

Quanto à lealdade para com o adversário, pode ser traduzida nesta simples reflexão: se às astúcias da outra parte e às suas deslealdades, respondessemos com outras deslealdades e astúcias, a demanda já não seria uma luta de um homem honrado contra outro manhoso, mas a luta de dois desonestos.

E quanto à lealdade para com o juiz? Também aqui se impõe uma retificação.

Ossorio, em seu livro famoso, faz uma distinção com referencia aos deveres do advogado para com o juiz. Quanto aos fatos, considera ele que o juiz está indefeso ante o advogado. Como os ignora, forçosamente há de crer de boa-fé no que o advogado lhe diz. Porém, quanto ao direito, isso não ocorre. Aqui, eles atuam em pé de igualdade, porque o juiz sabe o direito e, senão o sabe, que o estude.

Será asim? É muito provável que não. O advogado dispõe de todo o tempo que deseja para estudar o direito aplicável ao caso. Mas o juiz, vítima de uma tela de Penélope, que ele tece à noite e o escrivão desmancha de dia, apresentando-lhe, sem cessar, processos e mais processos, não dispõe desse tempo. E o mesmo acontece com o juiz honradamente pobre, que não pode comprar todos os livros que se publicam; ou com o que exerce seu mister longe dos grandes centros, onde se encontram as boas bibliotecas; ou com o que não pode manter contato com professores e mestres para expor-lhes suas dúvidas; ou com o que, carente de saúde não pode dedicar-se à leitura com a intensidade desejada. Nestes casos, uma citação deliberadamente mutilada, uma opinião desvirtuada, uma tradução maliciosamente feita, ou um precedente jurisprudencial difícil de conferir, constituem grave deslealdade.

Uma feliz filiação etimológica - conclui Couture - liga lei a lealdade. Aquilo que Quevedo dizia do espanhol, que, sem lealdade, mais valerá não sê-lo, é aplicável ao advogado. Advogado que trai a lealdade, trai a si mesmo e à lei.”

REFERÊNCIA.
COUTURE, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio Baptista da Silva e Carlos Otávio Athayde. Sérgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1979, págs. 45-50.

DA SUBLOCAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL

2010-03-30T12:31:00.003-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Pelo contrato de locação de imóvel residencial, que é o objeto deste texto, no que se refere à sublocação, o proprietário do imóvel transfere a sua posse para o locatário, e, este, obriga-se a manter o prédio nas condições que o recebe, como se proprietário fosse, até a data de sua efetiva desocupação. A contar da assinatura do contrato de locação, locador e locatário ficam obrigados a cumprir o disposto na Lei de Locação (Lei n. 8.245, de 18/10/ 1991), sob pena de, não o fazendo, ensejar à parte, que se sentir prejudicada, a ajuizar ação judicial: a) despejo do imóvel, se inadimplente o locatário; b) indenizatória, se o locador deixa de cumprir as suas obrigações.

Na SEÇÃO II, Das sublocações, do Capítulo I, do Título I, da Lei nº 8.245/91, encontra-se o regramento para essa forma de contrato: Art. 14. Aplicam-se às sublocações, no que couber, as disposições relativas às locações. Art. 15. Rescindida ou finda a locação, qualquer que seja sua causa, resolvem-se as sublocações, assegurado o direito de indenização do sublocatário contra o sublocador. Art. 16. O sublocatário responde subsidiariamente ao locador pela importância que dever ao sublocador, quando este for demandado e, ainda, pelos aluguéis que se vencerem durante a lide.

No caso específico de sublocação, há mudança parcial num dos polos do contrato, já que o locatário é substituído pelo sublocatário, que passa a integrar o contrato de locação. Para a sua viabilidade é indispensável a existência de clásula que faculte a sublocação; mas, de qualquer sorte, tal previsão não retirará do locador o direito de analisar se há ou não conveniência para permitir essa troca; daí, não se poder admitir a sublocação sem anuência do proprietário do imóvel, por escrito, no próprio contrato ou em termo aditivo ao contrato, sob pena de nulidade.

Cumpre esclarecer ainda, que se sublocatário passar o imóvel a outra pessoa de nada valerá a anuência do sublocador, pois o consentimento deverá ser por escrito pelo primitivo locador, para ter eficácia. Nesse caso, se necessário, o locador pode agir diretamente contra o sublocatário, notificando-o e intimando-o sobre qualquer ação que ajuizar.

Portanto, passa a integrar o contrato de locação, além das partes originais, que são o locador e o locatário, a figura do sublocatário. Pode parecer que, com a anuência do locador para que se dê a sublocação, o locatário, que é substituído pelo sublocatário, deixa de ter qualquer obrigação para com o locador; pelo fato de o locatário transferir a posse do imóvel a outra pessoa, o sublocatário, não significa que nenhuma sanção poderá alcançá-lo, como veremos adiante.

E, também, no tocante ao instituto da fiança, a situação não permanecerá inalterada com a substituição da pessoa do locatário pela do sublocatário, fazendo-se necessário, nesse caso, que seja confirmada a fiança existente, ou no caso de recusa em razão da sublocação, que seja dado outro fiador pelo locatário ou pelo sublocatário, dependendo sempre da aceitação do locador.

Conforme estatui o art. 14, “aplicam-se às sublocações, no que couber, as disposições relativas às locações”. Então, vejamos quais são essas disposições previstas pelo artigo, que deverão ser observadas tanto pelo locador como pelo sublocatário, sem tocarmos, nesta altura, em possiveis exceções; exceções essas que podem existir, dependendo do caso, pois há, no artigo, essa previsão: “no que couber”.

Vamos, pois, tratar das disposições mais importantes do contrato de locação, e que se aplicam às sublocações; no que respeita a obrigação do locador, estão dispostas no art. 22, nºs. I a X, parágrafo único, letras a) a g); e quanto as obrigações do locatário (e também do sublocatário), estabelecidas pelo art. 23, nºs I a XII, § 1º, letras a) a i); §§ 2º e 3º.

Para exemplificar, vejamos algumas obrigações do locador, que estão dispostas no art 22, da Lei de Locação: a entrega do imóvel em estado que possa servir ao uso de quem o aluga (locatário ou sublocatário); a garantia do uso de forma pacífica do imóvel; a obrigação de manter a forma e o destino do imóvel; responder pelos vícios e defeitos anteriores à locação.

E também algumas das obrigações do locatário (e do sublocatário), na forma disposta pelo art. 23, da Lei nº 8.245/91: pagar aluguel e encargos da locação com pontualidade; usar o imóvel para o fim a que foi convencionado ou presumido (o uso do imóvel para fins comerciais, quando sua destinação era para moradia da família do locatário ou sublocatário, dá ensejo à rescisão contratual); restituir o imóvel ao locador como o recebeu.

Na forma disposta pelo art. 15, da Lei de Locação, a sublocação é tida como resolvida nos casos em que a locação é rescindida ou finda, pouco importando a sua causa; nesse caso, o sublocatário poderá ajuizar ação contra o sublocador para que o magistrado fixe na sentença, a título de indenização, o quantum que entender suficiente para repor os valores correspondentes ao prejuízo tido com a rescisão do contrato original, existente entre locador e locatário.

Por outro lado, o contrato de sublocação não retira do locatário, que é substituído pelo sublocatário, obrigações assumidas no contrato original, como dispõe o art. 16 da Lei n. 8.245/1991, pois, ao dar-se a sublocação o sublocador, que é o locatário, não deixa de estar obrigado a cumprir as obrigações previstas em lei e pelo contrato; por isso o sublocatário responde subsidiariamente ao locador pelos valores devidos e não pagos pelo locatário-sublocador, sendo ajuizada ação de despejo contra este, pelo locador, como também será responsabilizado pelos aluguéis que se vencerem até o trânsito em julgado da referida ação.

Entende-se melhor essa situação ex-locato se atentarmos para o fato de que a obrigação de pagar ao proprietário do imóvel os valores correspondentes ao aluguel e acessórios, será sempre do locatário (embora tenha havido a sublocação com a anuência do locador); daí porque compete ao sublocatário, uma vez ciente da existência de ação de despejo promovida contra o locatário-sublocador, intervir no feito para promover a defesa de seus interesses, que, conforme o caso, poderá consignar o valor da sublocação, para evitar, caso prospere a ação, de repetir o pagamento da sublocação.

DA COISA JULGADA

2010-02-24T14:31:00.005-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

O Código de Processo Cível brasileiro trata da sentença e da coisa julgada no Título VIII, Capítulo VIII, artigos 458 a Art. 475. Em texto que publicamos aqui neste espaço, em 30.09.2007, abordamos apenas a sentença (Seção I – Dos Requisitos e Efeitos da Sentença, arts. 458-466-C); mais tarde, em 30/10/09, fizemos a postagem de outro texto sobre a sentença definitiva na doutrina, deixando para outra oportunidade a abordagem da Coisa Julgada (arts.467-475), que, aliás, é o nosso propósito para este trabalho.

Com o fito de dar um melhor encadeamento a este texto, repisemos o que foi escrito em Da Sentença Cível: Art. 458 do CPC enumera em três incisos os requisitos essenciais da sentença: o relatório, os fundamentos e o dispositivo legal (I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem).

Quanto à a sentença definitiva na doutrina trouxemos à colação a lição de GABRIEL REZENDE FILHO (in Curso de Direito Processual Civil, 3 vols., publicado pela Editora Saraiva, São Paulo, em 1968), que preleciona que sentenças são as decisões do juiz, as quais podem ser interlocutórias, terminativas e definitivas. Diz o jurista, que as sentenças interlocutórias decidem algum incidente do processo, sem lhe por fim. As sentenças terminativas põe fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto, o mérito. As sentenças definitivas são as que decidem o mérito da causa, no todo ou em parte. Diz mais o jurista sobre as sentenças definitivas:

“Ao direito de ação, como se sabe, corresponde o dever jurisdicional do Estado. A sentença definitiva satisfaz esse dever, extinguindo o direito de ação”. Diz o jurista que a sentença, como fato jurídico, é analisado pelo processualista uruguaio, na sua obra Fundamentos del Derecho Procesual Civil , da qual se extrai que a “prestação positiva que o Estado dispensa ao cidadão, não como titular de um direito privado material, mas como titular de um direito cívico, que é a ação.”

Para CHIOVENDA (in Instituzione de Diritto Processualle Civile), O juiz não é apenas um lógico, mas um magistrado. Assim se expressa a célebre jurista italiano: “Uma vez atingido o objetivo de dar formulação à vontade da lei, o elemento lógico perde, no processo, toda importância. Os fatos permanecem o que eram, nem pretende o ordenamento jurídico que sejam considerados verdadeiros aqueles que o juiz considera como base de sua decisão; antes, nem se preocupa em saber como se passaram as coisas, e desinteressa-se completamente dos possíveis erros lógicos do juiz. Limita-se a afirmar que no caso da lei no caso concreto é aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei. O juiz, portanto, enquanto raciocina, não representa o Estado; representa-o, quando lhe afirma a vontade. A sentença é unicamente a afirmação ou negação de uma vontade do Estado, que garante a alguém um bem de vida.”

Quanto ao pensamento de EDUARDO COUTURE, é também expressiva sua afirmação (obra cit.nº125) que “a sentença é uma operação de caráter crítico. O juiz escolhe entre a tese do autor e a do réu (ou, eventualmente, de um terceiro) a solução que lhe parece mais ajustada ao direito e à justiça. Este trabalho desenvolve-se através de um processo intelectual, por etapas sucessivas. A sentença - conclui o eminente professor uruguaio - é um processo crítico, no qual a lógica desempenha um papel altamente significativo, mas que culmina necessariamente em ato de vontade”.

Para CALAMANDREI (Studii sul Processo Civile, vol.2.º, pág 214), “em toda a sentença existe um ato de vontade: o que a distingue do parecer jurídico não é o elemento lógico, que nela põe o juiz como homem que pensa e raciocina, mas o elemento volitivo que nela coloca como resentante do Estado”.

CARNELUTTI (Sistema di Dirito Processuale Civile, vol. 1.º, nº.º93) também afirma que “a sentença de um ato de inteligência, é, antes de tudo, um comando, um ato de vontade do Estado. A sua natureza de comando é o prius lógico de sua eficácia: a obrigação e o comando não são, com efeito, senão a mesma coisa, vista de lados diferentes”.

Para alguns processualistas, WACH, por exemplo, “o elemento volitivo da sentença é o mesmo elemento volitivo da lei. A autoridade da sentença nada mais é do que aplicação obrigatória da lei: a sentença é a concretização da vontade da lei.”

BÜLOW, porém, sustenta que “a sentença pode criar o direito objetivo, sendo necessário distinguir entre a norma legal abstrata e a norma especial concreta, que é a sentença. Na lei, há um comando geral e abstrato; na sentença, um comando particular e concreto. A formação desse comando particular e concreto tem, conseqüentemente, alguma coisa de autônomo, de independência do comando abstrato.

Parece-nos possível conciliar a divergência entre os autores - afirma GABRIEL REZENDE FILHO -, considerando que, se a sentença deve ajustar-se, apoiar-se na lei, nem sempre, porém, com ela se identifica. Não há dúvida que ao juiz cumpre adaptar inteligentemente a fórmula geral e abstrata da lei ao acaso particular, mas o seu trabalho não é mecânico e passivo, antes de transformação e de adaptação.

Dentro dos limites mais ou menos vagos impostos pela lei – conclui Gabriel de Rezende Filho -, o juiz pode agir com relativa liberdade e constituir-se, destarte, como elegantemente diz FRANCISCO FERRERA (Interpretação e Aplicação das Leis, pág. 1), no instrumento vivo, que transforma a regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual das relações dos particulares, traduzindo o comando abstrato da lei no comando concreto entre as partes, formulado na sentença.

O Código de Processo Civil trata da COISA EM JULGADA na Seção II, do Capítulo VIII, do Título VIII (Da Sentença de da Coisa em Julgada), artigos 467 a 475. O “caput” conceitua o que seja coisa julgada material: a eficácia da sentença que não mais permite seja ela modificada, como não é mais passível de discussão, inviabilizando a interposição de recurso ordinário ou extraordinário. O art. 468 prevê, nos casos em que a sentença julgar total o parcialmente a lide, que a sua força não pode ir além desses limites, bem como não pode extrapolar as questões decididas.

O art. 469 estabelece que não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Mas, no que respeita a resolução de questão prejudicial, faz coisa julgada se a parte o requer, como dispõe o art. 470 (arts. 50 e 325).

No tocante às questões já decididas, que estejam relacionadas à mesma lide, estatui o art. 471: nenhum juiz as decidirá novamente, com apenas duas exceções: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei.

O Diploma Processual não deixa quaisquer dúvidas no que respeita aos limites em que a sentença faz coisa em julgada: apenas entre as partes que compõem a lide. Portanto, consoante dispõe o art. 472, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Há que se estar atento quando se tratar de causas relativas ao estado de pessoa, quando forem citados no processo todos os interessados, em litisconsórcio necessário: nesses casos, a sentença produz coisa julgada no que se relaciona a terceiros.

No que diz respeito a questões já decididas no curso do processo, não mais pode a parte discutir tais questões, nos casos em que se tenha operado a preclusão, na forma estatuida pelo art. 473. E, no tocante a sentença de mérito, tendo esta passada em julgado, todas as alegações e defesas, tanto no que se relaciona ao acolhimento do pedido como à rejeição deste, serão tidas como deduzidas e repelidas, consoante dispõe o art. 474.

Por fim, no que tange ao grau de jurisdição, estabelece ao art. 475, seus incisos e parágrafos: Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001):

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001);

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001).

TEORIA DO CONHECIMENTO – J. HESSEN

2010-01-29T05:14:00.008-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Johannes Hessen (1889- 1971) é autor da obra Teoria do Conhecimento, escrita em 1925, que foi traduzida para o português por António Correia (licenciado em Ciências Históricas e Filosóficas), em 1978, para a publicação da editora Arménio Amado, de Coimbra, Portugal. Essa obra, cujo título oiriginal é Erkenntnisttheorie, edição de língua alemã de Ferd. Dümmlers Verlag (Bona), foi o resultado da reunião da lições proferidas por Johannes Hessen na Universidade de Colonia, Alemanha. Nessas aulas, o professor Hessen procurava aliar as soluções simples e as diversas possibilidades de resolvê-los, bem como a desenvolver um exame crítico e a adotar uma posição. Hessen compartilha com Nicolau Harmann a convicção de que “o último sento do conhecimento filosófico não é tanto resolver enigmas como descobrir maravilhas.”

Hessen coloca em primeiro lugar o método femenológico ao serviço da teoria do conhecimento. Em segundo lugar, apresenta uma discussão pormenorizada do trabalho da intuição, e desenvolve a teoria especial do conhecimento além da teoria geral. Sobre a Essência da Filosofia, diz Hessen, na Introdução da obra: “A teoria do conhecimento é uma disciplina filosófica. Para definir a sua posição no todo que é a filosofia, temos necessidade de partir de uma definição essencial desta. Porém, como chegar a esta definição? Qual o 'método' que devemos utilizar para definir a essencia da filosofia?

Ainda sobre a Essência da Filosofia, prossegue Hessem: “Poderia, antes de mais, tentar-se obter uma definição essencial da filosofia partindo do significado da palavra. A palavra filosofia procede da língua grega e equivale a amor pela sabedoria ou, o que quer dizer o mesmo, desejo de saber, de conhecimento. É claro que este significado etimológico da palavra filosofia é demasiado geral para que dele se possa extrair um definição essencial. É necessário, evidentemente, procurar outro método.”

Na busca de outro método para a definição essencial da filosofia, Hessen faz menção a outras tantas posibilidades de encontrar-se essa definção, dizendo que poderia chegar a ela coligindo as diversas definições essenciais que, através da historia, têm dado os diversos filósofos; pensou Hessel em comparar essas diversas definições essenciais, comparando-as umas com as outras, para assim chegar a uma definição exaustiva. Hessen então desiste de fazer tais comparações, por entender que não obteria a resposta desejada, com a seguinte motivação:

“As definições essenciais que encontramos na história da filosofia diferem tanto, muitas vezes, umas das outras, que parece completamente impossível colher delas uma definição essencial unitária da filosofia. Compare-se, por exemplo, a definição de filosofia que dão Platão e Aristóteles – que definem a filosofia como a ciência pura e simples – como a definição dos estóicos e dos 'epicuristas', para os quais a filosofia é, respectivamente, uma aspiração à virtude ou à felicidade. Ou comparece-se a definição que, na Idade Moderna, dá da filosofia Cristina Wolff – que a define como scientia possibilium, quatenus esse possunt – com a definição que dá Frederico Überweg no seu conhecido Tratado de História da Filosofia, segundo a qual a filosofia é a ciência de princípios.

Para Hessen “tais divergências tornam vão o intento de encontrar por este caminho uma definição essencial de filosofia. A essa definição somente se chegará, pois, prenscindindo-se de tais definições e enfrentando-se o conteúdo histórico da própria filosofia. Foi Guilherme Dilthey – diz Hessen - quem pela primeira vez utilizou o método, no seu ensaio sobre A essencia da filosofia. Aqui o seguiremos com certa liberdade, tentando naturalmente, pela nossa parte, desenvolver os seus pensamentos.”

Prossegue o professor Hessen: “Porém, o processo que acabamos de apontar parece destinado a um fracasso, porque encontra desde logo uma dificuldade. Tratar-se de extrair do conceito histórico da filosofia o conceito da sua essencia. Mas, para poder falar de um conteúdo histórico da filosofia, necessitamos – parece-nos - de possuir já um conceito de filosofia. Precisamos de saber o que é filosofia para tirar o seu conceito dos fatos. Na definição essencial da filosofia, na forma em que desejamos obtê-la, parece haver, portanto, um círculo; este processo parece, pois, por esta dificuldade, condenado ao fracasso.” Hessen afirma, no entanto, que assim não acontece. Diz que a dificuldade que aparece “desaparece se se atende ao fato de que não partimos de um conceito definido da filosofia, mas sim da 'representação geral' que toda a pessoa culta tem dela. Como indica Dilthey: O que primeiramente devemos tentar é descobrir um conteúdo objetivo comum em todos aqueles sistemas à vista dos quais se forma a representação geral da filosofia.

Hessen afirma que esses sistemas existem de fato, e adverte quanto a isso: “Acerca de muitos produtos do pensamento cabe duvidar se devem ou não considerar-se como filosofia. Porém, toda esta espécie de dúvida se apaga quando se trata de numerosos outros sistemas. Desde o seu aparecimento, a Humanidade os tem sempre considerados como produtos filosóficos do espírito, tem visto neles a própria essência da filosofia. Esses sistemas são os de Platão e Aristóteles, Descartes e Leibnitz, Kant e Hegel. Se os aprofundarmos, neles encontraremos certos traços essênciais comuns, apesar de todas as diferênças que apresentam. Encontraremos em todos eles uma tendência para a universalidade, uma orientação para a totalidade dos objetos.”

Sobre essa tendência acima referida, Hessen aponta um outro lado: “Em contraste com a atitude dos especialistas, cuja observação se dirige sempre a um setor maior ou menor da totalidade dos objetos do conhecimento, encontramos aqui um ponto de vista universal , que abranje a totalidade das coisas. Tais sistemas apresentam, pois, o caráter da universalidade. A este se junta um segundo traço essencial comum. A atitude do filósofo em frente da totalidade dos objetos é uma atitude intelectual, uma atitude do pensamento. O filósofo trata de conhecer, de saber. É essencialmente um espírito cognoscente. Como pontos essenciais de toda a filosofia temos, portanto: 1º, a orientação para a totalidade dos objetos; 2º, o caráter racional, cognitivo, desta orientação.”

Hessen diz ainda que dessa forma conseguimos um conceito essencial do filosofia, conceito esse ainda muito formal, chamando a nossa atenção para o fato de que poderemos enriquecer o conteúdo desse conceito “considerando os diferentes sistemas, não separadamente, mas sim na sua conexão histórica. Trata-se, portando – prossegue Hessen – de abranger a total visão histórica da filosofia nos seus apectos fundamentais. Debaixo desse ponto de vista hão-de aparecer compreensíveis as definições contraditórias da filosofia a que atrás nos referimos.”

Diz o professor Hessen, que, com razão, Sócrates é tido como o criador da filosofia ocidental. E que os pensamentos e aspirações de Sócrates dirigem-se à construção da vida humana sobre a reflexão e o saber; o filósofo procura elevar a vida à consciência filosófica, como base nos seus conteúdos. E que é com Platão que essa tendência atinge o seu pleno desenvolvimento. Platão que é o maior discípulo de Sócrates. Para ele (Platão) “a reflexão filosófica estende-se ao conteúdo total da consciência humana. Enquanto a filosofia de Sócrates se dirigia aos objetos práticos, aos valores e às virtudes, na maioria das vezes, a filosofia de Platão ia mais adiante, com o conhecimento científico. A atividade do estadista, do poeta, do homem de ciência, apresenta-se igualmente como objeto de reflexão”.

Menciona Hessen que depois de Sócrates e Platão surgiria outro nome importante: Aristóteles, para o qual a filosofia apresenta um aspecto diferente: “O espírito de Aristóteles dirige-se de preferência para o conhecimento científico e seu objeto: o ser. Na base de sua filosofia encontra-se uma ciência universal do ser, a filosofia primeira, ou metafísica, como se intitulou mais tarde. Esta ciência ensina-nos acerca da essência das coisas, as conexões e o princípio último da realidade. Se a filosofia socrático-platônica pode caracterizar-se como uma 'conexão do espírito', deverá dizer-se de Aistóteles que a sua filosofia se apresenta, antes de tudo, como uma concepção do universo.”

A obra de Hessen, Teoria do Conhecimento, está dividido em duas partes; na Primeira Parte, com o título Teoria Geral do Conhecimento e com o subtítulo de Investigação Femenológica. O fenômeno do conhecimento e os problemas nele contidos; o autor assim dispôs a matéria, nessa Primeira Parte: I – possibilidade do conhecimento, que está assim subdividida: 1. O dogmatismo; 2. O ceticismo; 3. O subjetivismo e o realismo; 4. O pragmatismo.

Na PRIMEIRA PARTE, com o título Teoria Geral do Conhecimento, o autor assim dispôs a matéria: I – possibilidade do conhecimento, que está assim subdividida: 1. O dogmatismo; 2. O ceticismo; 3. O subjetivismo e o realismo; 4. O pragmatismo; 5. O criticismo.

II - A origem do conhecimento, está distribuida na forma que segue: 1. O racionalismo; 2. O empirismo; 3. O intelectualismo; 4. O priorismo; 5. Crítica e posição própria.

III - A essência do conhecimento”, com esta divisão: l. Soluções pré-metafísicas; a) O objetivismo; b) O subjetivismo. 2. Soluções metafísicas: a) O realismo; b) O idealismo; b) O fenomenalismo; c) Crítica e posição própria. 3. Soluções teológicas: a) solução monista e panteísta; b) solução dualista e teísta.

IV - As espécies do conhecimento, está dividido da seguinte forma: 1. O problema da intuição e sua história; 2. Razão e sem razão do intuicionismo.V – O Critério de verdade: 1. O conceito de verdade; 2. O critériode verdade.

A sequência da divisão de A teoria do conhecimento, está assim dividida na sua SEGUNDA PARTE, com o título de: Teoria especial do conhecimento: 1. Seu problema; 2. A essência das categorias; 3. O sistema das categorias; 4. A substancialidade; 5. A causalidade, esta dividida em: a) Conceito da causalidade; b) O Princípio da causalidade.

Além da Primeira e da Segunda Parte, na forma acima mencionada, esta importante obra filosófica - Teoria do Conhecimento – tem a sua Conclusão, com o título de “A fé e o saber”.

Johannes Hessen, teólogo e filósofo, nasceu em Lobberich, Alemanha, em 1889; morreu na cidade de Colonia, Alemanha, em 1971. A partir de 1921 foi até a sua morte professor de filosofia na Universidade de Colónia. Morreu com 82 anos. Durante sua vida publicou cerca de 55 livros, muitos deles com várias edições. Cerca de 20 livros seus foram publicados no exterior.

EDUARDO COUTURE & Seu 8º Mandamento

2009-12-07T12:36:00.012-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

A meu ver, a Ordem dos Advogados do Brasil é a instituição que mais tem se destacado, ao longo dos anos, na defesa das liberdades individuais e na defesa das demais instituições, sobre as quais estão sedimentadas as bases essenciais para que o nosso país possa figurar como Estado, e, como tal, defender a sua soberania e o direito de cada brasileiro.

É sabido que o Brasil vive uma crise quase insuportável em razão da corrupção dos seus políticos e dos cidadãos comuns que com eles praticam atos contrários às leis vigentes, tanto civil como penal, visando tão-somente o enriquecimento fácil, nos seus negócios espúrios, que sempre acabam resultando em impunidade. Vemos não apenas o desrespeito às nossas leis, como também total indiferença à Ética e à Moral.

Em razão de todo esse lamaçal, que é a política brasileira, dos políticos que são corrompidos e dos homens de 'negócios', que os corrompem às nossas vistas, que a eles entregam dinheiro, que logo são colocados por eles em suas meias, bolsos e cuecas. [Se tais crimes fossem cometido nos Estados Unidos (EUA), na Europa, no Japão, na China, os seus contribuintes saberiam que, uma vez julgados, prolatada a sentença condenatória, a pena seria cumprida na sua integralidade].

Por todo o exposto, e por ainda acreditar que podemos contar com a Ordem dos Advogados, nessa luta quase inglória em razão do alto grau de corrupção em todas as esferas políticas do Brasil, é que escolhi para esta postagem o 8º Mandamento, de Eduardo Couture (Os Mandamentos do Advogado, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1979):

“Cada advogado, em sua condição de homem, pode ter a fé que sua consciência lhe indique. Porém, em sua condição de advogado, deve ter fé no direito,porque até agora o homem não encontrou , em sua longa e comovente aventura sobre a terra, nenhum instrumento que melhor lhe assegure a convivência. A razão do mais forte não é somente a lei da brutalidade, mas também a lei da inconstante incerteza.

Mas o direito, como vimos, não é um valor em si mesmo, nem a justiça é seu conteúdo necessário. O preceito não visa à justiça, mas à ordem; a transação não lhe assegura a justiça, mas a paz; a coisa julgada não é um instrumento de justiça, mas de autoridade; a pena nem sempre é medida de justiça, mas de segurança.

Mesmo assim, apesar desses desvios temporais, a justiça é o conteúdo 'normal' do direito, e suas soluções, ainda que aparentemente injustas, são freqüentemente mais justas que as soluções contrárias.

A fé na paz provém da convicção de que também a paz é um valor na ordem humana. Substitutivo bondoso da justiça, convida a renunciar às vezes a uma parte dos bens, para assegurar aquilo que foi prometido na terra aos homens de boa vontade.

Quanto à fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz..., essa não necessita explicações, entre os mandamentos do advogado. Se este não tem fé na liberdade, melhor seria, como diz a Escritura, atar uma pedra ao pescoço e lançar-se ao mar”.

HEDRA EDITA “ORAÇÃO AOS MOÇOS”, DE RUI BARBOSA

2009-11-16T13:17:00.017-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Oração aos Moços foi a última grande criação de Rui Barbosa; para o críticos, a sua obra-prima. Rui escreveu-a para homenagear os formandos da Faculdade de Direito de São Paulo, da turma de 1920, dos quais foi paraninfo. Enfermo, Rui não pode comparecer à solenidade de formatura; o seu discurso foi lido pelo professor Reinaldo Porchat. Escreveu Rui, como intróito da sua peça de oratória: “Não quis Deus que os meus cinqüenta anos de consagração ao direito viessem a receber no templo do seu ensino em S. Paulo o selo de uma grande benção, associando-se hoje com a vossa admissão ao nosso sacerdócio, na solenidade imponente dos votos em que o ides esposar”.

Essa obra – Oração aos Moços -, veio coroar o trabalho realizado por mais de cinqüenta anos, por esse homem brilhante, exemplo de dedicação ao trabalho, que foi uma de suas tantas virtudes; por esse homem honrado e de incomparável erudição; por esse homem que teve por missão a luta contra a Monarquia, para, em seu lugar, fazer vingar a República; por esse homem que não se cansou de defender o povo escravo, até que fosse proclamada a abolição da escravatura.

Trata-se de uma das mais brilhantes reflexões produzidas pelo jurista sobre o papel do magistrado e a missão do advogado. O autor faz um balanço de sua vida como advogado, jornalista e político, como exemplo para as novas gerações. Disse Gladstone Chaves de Melo: “Oração aos moços é o canto do cisne de Rui Barbosa, é a mais realizada de suas obras, a que com maior autenticidade, creio, nos dá a medida e o tom de seu estilo. Disse eu alhures que é ela a obra trabalhada da língua portuguesa."

Para essa edição de Oração aos Moços, fui convidado pela Editora HEDRA, de São Paulo, para escrever a introdução da obra; e não poderia ter declinado dessa honra. Agora, quando o livro foi publicado, neste segundo semestre de 2009, pude sentir a indizível satisfação ao ver escrito na ficha técnica da obra o nome de Pedro Luso; admirador, não apenas de Oração aos Moços, mas de grande parte da obra de Rui Barbosa, não poderia ter tido outra reação que a de júbilo. Essa Introdução, que toma 15 páginas da obra Oração aos Moços, deu-me a prazerosa sensação de ver aí o meu nome ligado ao nome de Rui, hoje Patrono dos Advogados do Brasil e do Senado da República.

Ficha técnica da obra:

Autor – RUI BARBOSA

Título – ORAÇÃO AOS MOÇOS

Organização – MARCELO MÓDOLO

Introdução – PEDRO LUSO

A SENTENÇA DEFINITIVA NA DOUTRINA

2009-10-30T12:13:00.005-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

O tema do artigo anterior a este foi a sentença dos artigos 458 a 466, do CPC; deixei para outra oportunidade a abordagem da Coisa Julgada (arts.467-475). Ao final do referido artigo, disse que após essa postagem viria abordar a sentença na doutrina, como de fato será feita tal abordagem doutrinaria; e começo com o jurista GABRIEL REZENDE FILHO, que foi escritor processualista e professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Para GABRIEL REZENDE FILHO (in Curso de Direito Processual Civil, 3 vols., publicado pela Editora Saraiva, São Paulo, em 1968), sentenças são as decisões do juiz, as quais podem ser interlocutórias, terminativas e definitivas. Diz o jurista ,que as sentenças interlocutórias decidem algum incidente do processo, sem lhe por fim. As sentenças terminativas põe fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto, o mérito. As sentenças definitivas são as que decidem o mérito da causa, no todo ou em parte. E são justamente estas, as sentenças definitivas, que serão objeto do restante do trabalho.

Sobre as sentenças definitivas, diz GABRIEL REZENDE FILHO: “Ao direito de ação, como se sabe, corresponde o dever jurisdicional do Estado. A sentença definitiva satisfaz esse dever, extinguindo o direito de ação”. Diz o jurista que a sentença, como fato jurídico, é analisado pelo processualista uruguaio, na sua obra Fundamentos del Derecho Procesual Civil , da qual se extrai que a “prestação positiva que o Estado dispensa ao cidadão, não como titular de um direito privado material, mas como titular de um direito cívico, que é a ação”.

Adiante, GABRIEL REZENDE FILHO diz que sobre o problema da gênese ou fundamento da sentença, divergem os autores; para uns, a sentença é apenas um juízo, no 'sentido lógico', que ao proferí-la “faz o juiz o silogismo em que a premissa maior é a norma legal, a premissa menor, o fato ou relação controvertida, e a conclusão, a aplicação da norma legal ao fato; o silogismo é apenas a operação da mente e não da vontade do juiz, pois este deve ater-se sempre aos preceitos aplicáveis à espécie e às circunstâncias da causa”. E aduz: esse é o pensamento de WACH, COVIELLO, ALFREDO ROCCO, UGO ROCCO, ZANOBINI, JOÃO MONTEIRO, AFONSO FRAGA, entre outros.

Na época em que vigia o código revogado pelo diploma de 1973, sustentavam outros processualistas que, como ato do órgão jurisdicional, a sentença não tem valor enquanto é apenas juízo lógico: “a argumentação ainda que perfeita, não basta em si mesma para dar à sentença a autoridade que lhe é característica”. Para GABRIEL REZENDE FILHO, de seu aspecto lógico, a sentença não tem mais força que um simples parecer proferido sobre questão de um particular, sintetizando que “a sentença é, ao mesmo tempo, uma operação de inteligência e de um ato de vontade”. O jurista acrescenta que essa é a doutrina de CHIOVENDA, CALAMANDREI, CARNELUTTI, REDENTI, BETTI, MENESTRINA, BÜLOW, UNGER, entre outros.

Para CHIOVENDA (in Instituzione de Diritto Processualle Civile), O juiz não é apenas um lógico, mas um magistrado. Assim se expressa a célebre jurista italiano: “Uma vez atingido o objetivo de dar formulação à vontade da lei, o elemento lógico perde, no processo, toda importância. Os fatos permanecem o que eram, nem pretende o ordenamento jurídico que sejam considerados verdadeiros aqueles que o juiz considera como base de sua decisão; antes, nem se preocupa em saber como se passaram as coisas, e desinteressa-se completamente dos possíveis erros lógicos do juiz. Limita-se a afirmar que no caso da lei no caso concreto é aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei. O juiz, portanto, enquanto raciocina, não representa o Estado; representa-o, quando lhe afirma a vontade. A sentença é unicamente a afirmação ou negação de uma vontade do Estado, que garante a alguém um bem de vida.”

Quanto ao pensamento de EDUARDO COUTURE, é também expressiva sua afirmação (obra cit.nº125) que “a sentença é uma operação de caráter crítico. O juiz escolhe entre a tese do autor e a do réu (ou, eventualmente, de um terceiro) a solução que lhe parece mais ajustada ao direito e à justiça. Este trabalho desenvolve-se através de um processo intelectual, por etapas sucessivas. A sentença - conclui o eminente professor uruguaio - é um processo crítico, no qual a lógica desempenha um papel altamente significativo, mas que culmina necessariamente em ato de vontade”.

Para CALAMANDREI (Studii sul Processo Civile, vol.2.º, pág 214), “em toda a sentença existe um ato de vontade: o que a distingue do parecer jurídico não é o elemento lógico, que nela põe o juiz como homem que pensa e raciocina, mas o elemento volitivo que nela coloca como representante do Estado”.

CARNELUTTI (Sistema di Dirito Processuale Civile, vol. 1.º, nº.º93) também afirma que “a sentença de um ato de inteligência, é, antes de tudo, um comando, um ato de vontade do Estado. A sua natureza de comando é o prius lógico de sua eficácia: a obrigação e o comando não são, com efeito, senão a mesma coisa, vista de lados diferentes”.

Para alguns processualistas, WACH, por exemplo, “o elemento volitivo da sentença é o mesmo elemento volitivo da lei. A autoridade da sentença nada mais é do que aplicação obrigatória da lei: a sentença é a concretização da vontade da lei.”

BÜLOW, porém, sustenta que “a sentença pode criar o direito objetivo, sendo necessário distinguir entre a norma legal abstrata e a norma especial concreta, que é a sentença. Na lei, há um comando geral e abstrato; na sentença, um comando particular e concreto. A formação desse comando particular e concreto tem, conseqüentemente, alguma coisa de autônomo, de independência do comando abstrato.

Parece-nos possível conciliar a divergência entre os autores - afirma GABRIEL REZENDE FILHO - , considerando que, se a sentença deve ajustar-se, apoiar-se na lei, nem sempre, porém, com ela se identifica. Não há dúvida que ao juiz cumpre adaptar inteligentemente a fórmula geral e abstrata da lei ao acaso particular, mas o seu trabalho não é mecânico e passivo, antes de transformação e de adaptação.

Dentro dos limites mais ou menos vagos impostos pela lei – conclui Gabriel de Rezende Filho - , o juiz pode agir com relativa liberdade e constituir-se, destarte, como elegantemente diz FRANCISCO FERRERA (Interpretação e Aplicação das Leis, pág. 1), no instrumento vivo, que transforma a regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual das relações dos particulares, traduzindo o comando abstrato da lei no comando concreto entre as partes, formulado na sentença.

DA SENTENÇA CÍVEL

2009-09-30T12:07:00.007-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

De Plácido e Silva ensina, no verbete sentença (in Vocabulário Jurídico): “Na acepção de julgamento ou decisão, a sentença, em amplo sentido, é a pronunciação da autoridade sobre fato que lhe é submetido. Hodie quaevis judicis pronuntiatio sententia dicitur” .

As sentença podem ser: condenatória, constitutiva, de mérito e declaratória. Sentença condenatória é a sentença que impõe ao réu uma prestação, cujo inadimplemento autoriza a execução forçada. Sentença constitutiva é a sentença que cria, modifica ou extingue relação ou situação jurídica. Sentença de mérito é o julgamento da lide (pedido) formulado na petição inicial. Sentença declaratória é a que declara a existência ou inexistência de relação jurídica, a falsidade ou autenticidade de documento. Toda sentença é, em parte, declarativa. Neste trabalho, não abordaremos a sentença interlocutória (ficará para outra ocasião).

O Código de Processo Cível brasileiro trata da sentença e da coisa julgada no Título VIII, Capítulo VIII, artigos 458 a Art. 475. Hoje, no entanto, abordaremos apenas a sentença (Seção I – Dos Requisitos e Efeitos da Sentença, arts. 458-466-C); mais tarde voltaremos à sentença, para então tratarmos da Coisa em Julgada (Seção II).

Art. 458 do Diploma Processual Civil enumera em três incisos os requisitos essenciais da sentença, quais sejam: o relatório, os fundamentos e o dispositivo legal (I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem).

Observando esses requisitos essenciais para o ato, a sentença será prolatada pelo juiz, que deverá acolher ou rejeitar o pedido do autor. Essa decisão poderá acolher no todo ou em parte o que o autor pleiteia. A decisão do juiz deverá ser concisa, nos casos de extinção do processo sem o julgamento do mérito (art. 459). O juiz não poderá proferir sentença ilíquida quando houver pedido certo ( parágrafo único).

Também deverá ser observado pelo juiz que a sentença proferida a favor do autor não poderá ser diversa do que este pede na inicial, da mesma forma que estará vedado a condenar o réu em quantidade superior ao que pleiteia o autor. A sentença também não pode desviar-se do objeto do pedido do autor (art. 460). Atente-se que o parágrafo único desse artigo, incluído pela Lei nº 8.952, de 1994, estatui que a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.

A lei supra (8.952/94) deu nova redação ao art. 461, dispondo que, no feito em que o autor peça o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz deverá conceder a tutela específica da obrigação. Proferindo sentença favorável ao autor, o juiz indicará quais providências que deverão ser tomadas para com isso garantir o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Cumpre observar que a obrigação somente será convertida em perdas e danos se houver expresso pedido do autor na inicial para que se dê essa conversão, ou se resultar impossível tanto a tutela específica como o correspondente resultado prático. (o art. 461 e s/ § 1º, foram incluídos pela Lei nº 8.952, de 1994.) o § 2º estabelece que nos casos em que houver indenização por perda e danos esta não retirará o direito do autor em pedir que aplicada a multa por descumprimento da obrigação (art.287).

O § 3º do art. 461 prevê a possibilidade de ser concedida tutela, em decisão liminar, ou mediante justificação prévia, com a citação do réu, desde que fique constatado que é relevante o fundamento da demanda bem como que haja receio justificado de que a sentença não produzirá efeito. Tal medida tanto poderá, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada desde que fundamentada a decisão. Atente-se que nesse caso ou na sentença, o juiz poderá impor ao réu multa diária, (sic) independentemente do pedido do autor se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (§ 4o, incluído pela Lei nº 8.952, de 1994.)

Já os §§ 5º e 6º do art. 461 estabelecem: “§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.” (Incluídos pela Lei nº 10.444, de 2002.)

Dispõe o § 1º do art. 461-A, do Código de Processo Civil, que o juiz deverá fixar prazo para o réu cumprir a obrigação, na lide que tem por objeto a entrega de coisa, por ocasião da sua decisão em que concede a tutela específica. E quando se tratar de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, esta deverá ser individualizada pelo credor na sua petição inicial, desde que lhe caiba a escolha; e, no caso em que a escolha toque ao devedor, a este competirá individualizar a coisa para ser entregue dentro do prazo que o juiz fixar. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002.)

E, não sendo cumprida a obrigação pelo devedor dentro do prazo que lhe foi fixado, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão no caso de coisa móvel, ou de imissão de posse, tratando-se de coisa imóvel. Estatui o § 3º que se aplica à ação prevista neste artigo o que está disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002.)

Consoante o disposto no art. 462, havendo algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, depois da propositura da ação, que possa influir no seu julgamento, constitui-se encargo do juiz examiná-lo, quer de ofício, quer por requerimento da parte, no momento em que em que vier proferir a sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973.)

Depois de ser publicada a sentença, sua alteração, pelo juiz, somente pode ocorrer em dois casos, na forma estatuída pelo art. 463, incisos I e II, quais sejam: para corrigir inexatidões materiais ou para retificar erros de cálculo, por meio de embargos de declaração. (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005.) Quanto ao art. 464 e seus incisos I e II. e o art. 465, parágrafo único, foram revogados pela Lei nº 8.950, de 1994.

Art. 466, seu parágrafo único e incisos I, II e III, do CPC, estão assim redigidos: “A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.

A sentença transitada em julgado, que condena o réu-devedor a emitir declaração de vontade, produz todos os efeitos da declaração não emitida, na forma do art. 466-A, do Código de Processo Civil. Da mesma forma, a sentença poderá produzir o mesmo efeito do contrato a ser firmado, no caso em que o contratante nega-se a cumprir a obrigação, da qual se comprometera a cumprir (art. 466-B). E no caso em que se tratar de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação somente poderá ser acolhida se o autor cumprir a sua prestação, em atenção ao que dispõe o contrato; constitui-se exceção, a prestação que ainda não é exigível (art. 466-C). Esses três artigos foram incluídos pela Lei nº 11.232, de 2005.

Em outra oportunidade, voltaremos a tratar da sentença para expor o pensamentos de juristas, como Wach, Alfredo Rocco, João Monteiro, Moacyr Amaral dos Santos, Eduardo Couture, Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti, Betti, dentre outros. Também voltaremos para abordar o tema da sentença relativo à coisa julgada. e da coisa julgada.

CONDOMÍNIO E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE

2009-08-30T06:25:00.018-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

A Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou, em 18 de maio de 2005, a Apelação Cível nº Nº 70011546611, recurso esse que foi interposto pelo Condomínio Edifício Dom Raphael, por não se ter conformado com a sentença de primeiro grau, prolatada pelo Juiz de Direito, Dr. Sandro Silva Sanchotene, nos autos da ação de reintegração de posse, ajuizada pelo condomínio edilício contra Maria de Lourdes Flores, proprietária do apartamento, e por Doilho Batista Malabarba, locatário do imóvel, que contestaram o feito na condição de litisconsortes passivos.

Relacionado ao mesmo feito, essa Câmara Cível já havia tomado conhecimento do pedido do Condomínio, por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 70.008.883.183. A ementa desse agravo de instrumento, interposto contra a decisão do juiz, na referida ação de reintegração de posse, esclarece bem o caso: “Agravo de instrumento. Disputa entre condomínio edilício e condômino quanto a quem pertence a área locada. Deferimento de medida de depósito do valor do aluguel em juízo. Salvaguarda do interesse de ambas as partes. Não provimento do agravo de instrumento.”

Então, A Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça RS, passou ao julgamento do recurso de apelação, tendo por apelante o Condomínio, que viu improvida a ação de reintegração de posse, e tendo como por apelados, a proprietária do imóvel e o seu locatário. O tema é, sem dúvida, muito importante. Quem reside em apartamento sabe muito bem desse tipo de desentendimento, que envolve espaço de estacionamento. E, mais ainda, os advogados que, nesses casos, encontram-se nos dois pólos da demanda. Juízes e advogados sabem que a análise de alguns documentos são de extrema importância, para dirimir esse tipo de questão. São eles: Convenção de Condomínio, ato de seu registro no Cartório Imobiliário, Escritura de Compra e Venda, ou Promessa de Compra e Venda. Participaram do julgamento, o Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa, como Presidente e Revisor, o Des. José Aquino Flôres de Camargo e o Des. Carlos Cini Marchionatti, Relator.

“RELATÓRIO - (...) Para melhor objetivação, distingo por tópicos: A petição inicial do condomínio edilício. Em síntese e mais uma vez aproveitando os esclarecimentos propiciados pelo agravo de instrumento, a petição inicial da ação de reintegração de posse promovida pelo condomínio-agravado alega que a demandada Maria de Lourdes teria oferecido à locação para o demandado Doilho Batista Malabarba parte da área comum do condomínio, percebendo aluguel pela locação. A área comum estaria localizada no andar térreo do edifício, em área própria para estacionamento, não assistindo à demandada o direito exclusivo sobre a área locada ao demandado, ora segundo agravante. O condomínio demandante requereu, em medida de antecipação de tutela, o depósito judicial dos valores relativos ao aluguel que o demandado Doilho paga à demandada Maria de Lourdes.

A contestação da atual ação de reintegração de posse. A contestação da condômina e uma das sucessoras do proprietário primitivo alega que o condomínio não pode ser reintegrado naquilo que não possui. A demandada é herdeira, testamentária e testamenteira da metade dos bens do proprietário e construtor do prédio Pedro Paulo Comasseto, além disso chegou a ser inventariante no procedimento do inventário de Pedro Paulo Comasseto (fl. 46). O demandado Doilho reside na mesma rua onde se situa o condomínio, alugou a área em litígio ou garagem, pois sempre sabia que a demandante Maria de Lourdes Flores era legítima possuidora dos direitos sobre o bem. O condomínio não provou a propriedade do bem, nem mesmo ter posse anterior do bem. A dita garagem, bem como também a nesga de terreno que a integra, por enquanto, ainda estão em condomínio, não como unidade autônoma, mas sim como reserva de cota para futura destinação, não pertencendo ao condomínio (fl. 47, segundo parágrafo).

Quando os novos moradores mudaram-se para o prédio, que não pertencem à família do construtor do prédio, elaborou-se convenção condominial e a demandada Maria de Lourdes ficou com as chaves da dita garagem ou área em litígio. A dita garagem era do construtor e proprietário Pedro Paulo Comassetto, que foi companheiro da demandada Maria de Lourdes. Com a morte de Pedro Paulo a garagem passou à demandada Maria de Lourdes, que administrou os bens do finado (fl. 47, meio). Inicialmente, inexistia a garagem 3, que começou a ser usada devido à paralisação da obra da segunda parte do prédio, sendo que pelo projeto original aquele espaço seria utilizado como hall de entrada para o segundo bloco do condomínio, que seria construído no terreno ao lado do edifício, não fazendo parte do condomínio já existente (fl. 47, fim). Na averbação da matrícula junto ao registro de imóveis existe transcrição da reserva de fração ideal, na Av. 3/80.011, que representa reserva de cota ideal para outras construções que resultem novas unidades autônomas, correspondente a 0,31476 no terreno e parte comum no Edifício (fl. 49, primeiro parágrafo). Assim, não há esbulho de parte dos demandados. O construtor do edifício Pedro Paulo Comassetto chegou a ajuizar ação de reintegração de posse contra o condômino Raphael Otávio Sieber, porque havia emprestado a dita garagem 3 e ele estava se recusando a devolver, de tal modo que só assim conseguiu retomar a posse da área ou dita garagem 3. A partir da morte de Pedro Paulo Comassetto, a demandada Maria de Lourdes começou a alugar a dita garagem (fl. 50, fim, e 51, início).

A sentença. A respeitável sentença julgou improcedente a ação de reintegração de posse, fundamentando e dispondo assim (fls. 239-240): “Em que pese a carga documental e emaranhados argumentos dos procuradores das partes presentes nos autos, a questão é singela. A controvérsia limita-se a averiguar a quem faz jus à passe da área referente à ‘Garagem 3’ do condomínio. O autor alega que a área é de uso comum do imóvel. Não assiste razão ao autor.

O Registro do Imóvel, realizado em 10 de novembro de 1987, juntado aos autos à fls. 21/22, ao tratar da individualização do imóvel nada diz a respeito da área em litígio, sendo possível, a partir deste dado, concluir-se que, de fato, a garagem 3 não faz parte da área de uso comum do condomínio. Cabal ao deslinde da questão, mostra-se a Convenção do Condomínio, juntada aos autos nas fls. 11/19, datada em 18 de fevereiro de 1997. Note-se que ao descrever a propriedade do condomínio, sequer há o cuidado de mencionar a referida área da Garagem 3, objeto do litígio em análise. Daí, igualmente, é possível concluir pela inexistência da área comum pretendida pelo autor.

Outrossim, restou consolidado nos autos o fato de que a ré exerce a posse da área desde a morte do seu companheiro, o qual, inclusive por sentença, tinha a posse reconhecida. A aludida sentença declarou a inexistência da garagem 3 como unidade autônoma (conforme se denota da sentença colacionada à fls. 116/125). O autor não tem direito à proteção possessória e indenizações pretendidas. Desta forma, os alugueres depositados em juízo pela ré a título de antecipação de tutela podem ser levantados pela mesma.

ANTE O EXPOSTO, julgo improcedente a ação. Custas e honorários pelo autor, estes fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil. Expeça-se alvará de levantamento dos alugueis em favor da ré.”

A apelação do condomínio edilício. Daí o recurso de apelação do condomínio edilício alegando o seguinte: a) a área objeto do litígio, ou garagem 3, está localizada no andar térreo do edifício, ao lado da garagem 2, área essa que é própria para estacionamento. Entretanto, a área em questão não foi individualizada como estacionamento, conforme convenção do condomínio (fl. 244); b) o condomínio constitui-se de 9 unidades autônomas, 7 apartamentos e 2 garagens, além de uma reserva de fração, assim referida (fl. 245); c) as frações das unidades autônomas repercutem sobre as pequenas porções não edificadas do condomínio (fl. 246); d) inexiste individuação da área objeto do litígio, constituindo área de uso comum do condomínio apelante (fl. 246); e) a ausência de individuação da coisa a torna de uso comum, porque só as unidades autônomas são de uso exclusivo (fl. 246); f) sentença em processo para averbação da construção do edifício localizado na Rua Tiradentes, nº 170, em Porto Alegre (edifício onde foi constituído o condomínio, ora demandante-apelante) estabeleceu que “são partes comuns do edifício, indivisíveis e inalienáveis, além do terreno: os alicerces, as fundações, a estrutura de concreto armado, o telhado, as áreas de ventilação e iluminação, as paredes perimetrais e interdivisórias dos apartamentos e das garagens, o reservatório de água, o compartimento de medidores (...) as coisas de uso comum e tudo mais que venha a servir a todas as unidades autônomas do prédio (apelação, fl. 248, sentença no processo de dúvida, fls. 122-123); g) a sentença também descreveu todas as unidades autônomas no item c, da olha 123 destes autos, onde constam, além dos 7 apartamentos, apenas as garagens 1 e 2 (apelação, fl. 248, sentença, fl. 124 destes autos); h) assim, a garagem 3 não representa unidade autônoma, mas área de uso comum, pertencente a todos os proprietários (fl. 248); i) a área esbulhada pelos apelados constituiria a entrada do segundo bloco, ou hall de entrada, o qual não foi construído, de tal forma que nunca foi unidade autônoma a referida garagem 3, como fica clara na petição da fl. 97, de parte do então construtor Pedro Paulo Comassetto (fl. 249); j) a área em litígio sempre esteve na posse do condomínio, tendo o síndico providenciado o seu fechamento (fl. 23 destes autos), quando a ré arrombou o cadeado instalado e passo a locar a área (fl. 250); k) os comprovantes de recebimento de alugueis não demonstram a posse anterior, são imprecisos, relativos a três períodos não contínuos (os documentos das fls. 79-81 refere-se a março de 94 a julho de 94, os documentos das fls. 82-93 referem-se a janeiro de 96 a outubro de 96 e os documentos das fls. 94-96 referem-se ao período de fevereiro de 97 a abril de 97), além de que a demandada-apelada Maria de Lourdes consta como locatária do bem, não como proprietária (fl. 250); l) o condomínio apelante e a condômina apelada alternaram a posse da área em litígio, sendo que a posse da demandada-apelada se deu com violência contra a coisa, mediante arrombamento de cadeado. A demandada não comprovou sua posse, senão tentou por meio de recibos unilaterais sustentar que alugava a área em questão (fl. 251). Por fim, requereu a procedência da ação de reintegração de posse e a inversão dos ônus da sucumbência (fl. 251, observo que não há recurso sobre o pedido de indenização formulado na petição inicial).

O recurso foi recebido (fl. 253) e contra-arrazoado (fls. 255-264). As contra-razões. As contra-razões pretendem a confirmação da respeitável sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. A área em questão não está caracterizada como área comum do edifício na convenção do condomínio (fl. 256). A área não foi individuada como estacionamento porque, na época, a destinação era outra, somente passou a ser usada como garagem devido a dificuldades econômicas para continuar com a obra que foi interrompida (fl. 256). O fato de a garagem 3 estar individualizada mas ainda não possuir matrícula própria (pois dependida da construção de outras unidades) não a descaracteriza como propriedade do construtor do prédio, que pagou o preço pelo terreno todo, mas construiu apenas uma parte dele (fl. 257). A cada condômino pertence a área que adquiriu, não podendo-se apropriar das demais frações existente sob alegação de que não estejam individuadas (fl. 258).

Elementos relevantes de ponderação. Chamo a atenção para os seguintes elementos de ponderação determinantes, além do que já está reconstituído no relatório: a) fotografias do local objeto do litígio (fl. 24 e também fl. 229); b) matrícula do registro de imóveis do edifício, onde se registrou reserva de fração destinada a outras construções de que resultem novas unidades autônomas, correspondente a 0,31476 do terreno e partes comuns do edifício (fl. 61, verso, Av. 3/80.011); c) petição inicial da ação de reintegração de posse ajuizada pelo construtor do edifício contra os comodatários da dita garagem e área em litígio (fl. 97, a marca a caneta colorida não foi feita por mim); d) sentença em procedimento para averbação da construção do edifício, onde estão especificadas as unidades autônomas do condomínio e a reserva de cota ideal para outras construções (fls. 116-125, as marcas a caneta colorida não foram feitas por mim); e) projeto de construção ou planta, demonstrando a destinação da área da referida garagem 3 como hall de entrada para outro bloco de apartamentos que seriam contraídos no terreno ao lado (fl. 185).

Os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça em 25-4-2005 e vieram-me conclusos em 2-5-2005, de tal forma que estou apresentando à douta revisão na primeira oportunidade possível. É o relatório.

VOTO. As circunstâncias que reconstitui no relatório introduzem meu voto. E, para tanto, desde logo em princípio devo referir que a pretensão inicial associava reintegração de posse com perdas e danos (fl. 8 da petição inicial no primeiro volume dos autos). A apelação cinge-se à reintegração de posse (fl. 251 do segundo volume dos autos), relacionada ao reconhecimento de que a área da garagem pertence ao condomínio edilício, em co-propriedade como referido na respectiva petição, já enumerada, compreensivelmente, área comum do condomínio em edificações.

A pretensão foi dirigida também contra o locatário da garagem, Doilho Batista Malabarba, mas, por ocasião da citação, veio aos autos o denominado instrumento particular de rescisão de contrato de locação entre ela e a co-demandada, ora apelada, Maria de Lourdes Flores (fl. 45), rescisão que se motivou nesta discussão posta em juízo pela posse da garagem, como expressamente ali se refere, e de modo que o procedimento desenvolveu-se exclusivamente entre o condomínio e a condômina, as partes apelante e apelada respectivamente.

Explicito meu voto. Os motivos da procedência, ou não, da pretensão ou da apelação, que o meu voto propõe, não são exatamente os mesmos das alegações das partes, embora não haja dúvida alguma quanto aos fatos em si. De outra maneira, ambas as partes afirmam os mesmos fatos e baseiam suas alegações nos mesmos documentos disponíveis, entretanto, interpretam-nos diferentemente, daí as respectivas pretensões, antagônicas ou contraditórias entre si, e as posições processuais de ambas as partes, tendo por objeto a posse da garagem. O caráter litigioso da relação entre as partes, inclusive, não é recente nem é de hoje, já litigaram em outra ação possessória tendo por objeto o terreno ao lado da edificação. Reporto-me à respeitável sentença que, no caso em referência, deu razão à apelada, no sentido de que o condomínio não tinha a posse do terreno ao lado da edificação (fl. 191, principalmente, que, para melhor visualização, pode-se relacionar com as fotografias nos autos, já referidas, pelas quais se constata a existência de um terreno ao lado da edificação).

O caso atual é suscetível de considerações diversas. Sua compreensão completa advém da constatação de que, sobre a totalidade do terreno, diga-se assim, seriam edificados dois blocos de apartamentos e algumas garagens. No primeiro bloco, foram construídos 7 (sete) apartamentos e 2 (duas) garagens, distribuídos em 4 (quatro) pavimentos, térreo e mais 3 (três), cujo registro no Registro de Imóveis só se obteve mediante intervenção judicial do colendo juízo da Vara dos Registros Públicos da Comarca de Porto Alegre. Outros 4 (quatro) apartamentos, em mesmo número de pavimentos, deveriam ser edificados ao lado, de modo que o local, onde se situa a garagem discutida, serviria de acesso a tais unidades edilícias projetadas e até hoje não construídas.

Dito local destinava-se à constituição de um hall, salão ou vestíbulo como a entrada principal da construção do segundo bloco de apartamentos, ou à entrada das novas unidades edilícias, distintas das unidades edilícias construídas, com acessos independentes um do outro, embora sobre o mesmo terreno. Com isso também se percebe que, sendo o terreno o mesmo ou a mesma matrícula do Registro de Imóveis sobre os quais se assenta a edificação feita e se assentaria aquela a ser construída, distinguem-se de fato e de direito, na medida em que as unidades edilícias pertencem a donos diversos, com acesso diverso, assim como se dividiu o terreno, porque proporção serve à edificação já feita, e outra proporção reservou-se à edificação de outras unidades edilícias.

A reconstituição que fiz assenta-se nos seguintes elementos de ponderação inequívocos, mencionados pelas próprias partes, além de outros com os quais coincidem, revelados durante o processo e aos quais ainda me referirei: a) contestação, fl. 47, penúltimo parágrafo, e 48, segundo parágrafo; b) contestação, fl. 50, antepenúltimo parágrafo; c) fl. 97, petição em nome de Pedro Paulo Comassetto, o construtor do edifício, contra o casal vendedor do terreno, muito bem elaborada e também subscrita pelo procurador que patrocina a causa da apelada e de onde se extrai:

“Por volta de 1964 foi concluída a primeira etapa ou bloco, da construção, tendo sido entregue ao requerido o apartamento e a garagem, conforme fora contratado, havendo ficado inacabado o segundo bloco, para ser concluído em etapa posterior, o qual foi edificado até o primeiro pavimento, estando o seu hall de entrada, independente, localizado no bloco principal já executado, isso, por exigência do órgão municipal. Foi colocada uma porta de garagem, no referido hall para deixá-lo isolado e resguardado, eis que ali foram colocados alguns materiais excedentes da construção, para futura utilização na obra.”

Como já observei, o registro do condomínio edilício junto ao Registro de Imóveis se fez por meio de intervenção do colendo juízo de origem da Vara dos Registros Públicos da Comarca de Porto Alegre, assim, nos pontos que mais importam: “Trata-se de ação que, iniciada sob a perspectiva da jurisdição voluntária, se converteu para a via de feição contenciosa, em procedimento ordinário. Rafael Octávio Siebert e sua mulher Dulce Lanziotti e Vera Maria H. Comassetto, desquitada, pediram a averbação da construção de edifício localizado à Rua Tiradentes, nº 170, nesta Capital, com individualização das unidades autônomas respectivas(...)” (fl. 116). “Pedro Paulo Comassetto, desquitado, manifestou-se em resposta e com documentos, formulando as seguintes alusões e pretensões em abreviado: (...); - inexiste a garagem nº 3, indevidamente incluída na inicial e no plano dos requerentes” (fls. 117, fim, e 118, início).“c) são unidades autônomas do edifício: apartamento 1 (...); apartamento 2 (...); apartamento 3 (...); apartamento 4 (...); apartamento 5 (...); apartamento 6 (...); apartamento 7 (...); garagem 1 (...) e garagem 2 (...)” (fls. 123-124). “d) constitui reserva de cota ideal, para outras construções de que resultem novas unidades autônomas, a diferença não absorvida pelas unidades acima identificadas, correspondendo-lhe a fração ideal de 0,31476 no terreno e partes comuns do edifício” (fl. 124, meio). “§ 5º - Averbar-se-á na matrícula que, por força da primeira averbação (§ 3º, acima), o apartamento nº 1 e a garagem nº 2 ficam pertencendo integralmente a Rafael Octávio Seiber e sua mulher Dulce Lanziotti Sieber, enquanto as demais unidades e a reserva de cota ideal ficam pertencendo a Pedro Paulo Comasseto, casado com Vera Maria Hack Comassetto.” (fl. 124). Assentou-se, pois, no registro imobiliário, por determinação judicial que prevalece desde então até os dias de hoje, que a reserva da cota ideal ficava pertencendo àquele, Pedro Paulo Comasseto, o construtor do prédio, de quem a demandada tornou-se sucessora.

Tal reserva de cota ideal representa proporção do terreno, proporção ideal que, relacionada à situação de fato, representa o terreno localizado ao lado do edifício pronto ou acabado (como estudo da sentença da vara dos registros públicos, da matrícula, das fotografias e da planta demonstram muito bem), e vem a ser a proporção não edificada do terreno, onde seriam construídas as demais unidades edilícias faltantes. Além disso, tal reserva de cota ideal representa-se também na garagem em disputa, situada na frente do terreno junto à via pública, ao lado das duas outras garagens do edifício construído, todas elas situadas entre o hall e a extremidade do prédio construído, de modo que a garagem em disputa, contígua ao terreno onde seriam construídas as demais unidades edilícias, serviria-lhe de acesso.

Tais referências foram averbadas na matrícula do Registro de Imóveis, do que se destaca a averbação 3, assim (fl. 61, verso): “Av. 3/80011- 10 de novembro de 1987- Reserva de Fração: Conforme Mandado do Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara dos Registros Públicos desta capital, datado de 1º de outubro de 1987, constitui-se reserva de cota ideal para outras construções de que resultam novas unidades autônomas, a diferença não absorvida pelas unidades acima identificadas, correspondendo-lhe a fração ideal de 0,31476 no terreno e partes comuns do edifício.”

Reunindo-se as considerações e observando o projeto ou planta da construção, sobrepõe-se que a área em litígio foi destinada ao hall de entrada para o segundo bloco a ser construído, ainda não edificado, ao lado de onde se encontram as unidades edilícias que formam o atual condomínio edilício, parte na ação, e o que se promoveu, inclusive, mediante registro na matrícula do Registro de Imóveis, expressando-se, como se transcreveu, em reserva de fração para outras construções de que resultem novas unidades autônomas. A constituição desta situação é inequívoca, foi determinada por sentença e consta no registro imobiliário. A existência de um direito real não se pode negar. A dificuldade está em como classificá-lo juridicamente e, a partir daí, resultar o julgamento da ação ou da apelação.

Ponderando-se pelos extremos para ilustrar melhor, a área em litígio ou pertence à demandada com exclusividade, ora apelada, ou representa uma servidão instituída pelo construtor ou proprietário, que, como servidão, agrava o condomínio como prédio serviente, destinada à utilização de outras unidades edilícias a serem edificadas, contíguas às unidades edilícias do condomínio existente. Por esse modo, a proporção da área em si, hipoteticamente, até pode integrar-se ao condomínio edilício, entretanto, no mínimo, sem prejuízo do exercício da servidão correspondente. Não estou afirmando nem uma coisa nem outra, porque a discussão não se deu nesses termos, desviou-se disso, senão que estou me utilizando dessas referências para demonstrar que a ação de reintegração de posse não é ação correta ou adequada à verdadeira lide entre as partes, ou aos termos em que devam tratar seus interesses, para, de uma vez por todas, cessar o litígio entre elas. A verdadeira lide entre as partes não é de natureza possessória. A posse será efeito do que se definir ou resolver. O efeito não determina a causa, senão que a causa será determinante do efeito correspondente.

Por este modo de pensar e pelo mínimo admissível, o condomínio deve tolerar o exercício da servidão tal como foi concebida, destinada ao uso de outras unidades edilícias, como área de reserva à futura edificação no terreno contíguo, ou provocar a definição da natureza jurídica ou da qualidade e da extensão do direito da condômina, que, à vista daquela respeitável sentença, pertenceria àquele e estaria reservada para novas unidades edilícias. Isso, entretanto, que deveria ter sido discutido - a qualificação ou a extensão dos direitos do condomínio e da condômina - não o foi, razão pela qual também não se pode resolver, não ao menos enquanto não se definir a lide específica para tanto. No caso, reservando-se para servir às novas unidades edilícias e não sendo utilizada para tanto, a situação pode motivar nova convenção entre os interessados ou definição judicial, não, pura e simplesmente, a definição da posse em benefício do condomínio edilício.

Na tentativa de ilustrar melhor minhas ponderações, valho-me de precedente análogo da Egrégia Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, composta na ocasião pelos Eminentes Desembargadores Milton dos Santos Martins, José Vellinho de Lacerda e Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, assim ementado o respeitável acórdão, publicado na Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça nº 163, página 333:

“SERVIDÃO. POR DESTINAÇÃO DO PROPRIETÁRIO. JARDINS DE EDIFÍCIO. PRETENSÃO DE CONSTRUIR. IMPOSSIBILIDADE. Se o proprietário informou, em planta inclusive, destinação de área para jardins de edifício a construir e depois fraciona mesma área, não a incluindo na venda do imóvel correspondente aos apartamentos, prevalece a servidão por destinação do proprietário. A pretensão posterior de construir encontra o óbice de não se poder voltar contra o próprio proceder que passou a integrar a venda, impondo respeitada a servidão.(Apelação Cível nº 593.087.182)”

Todas essas considerações que fiz, então, servem à identificação jurídica do caso entre as partes, em torno da caracterização ou categorização jurídica do direito que a reserva da área deferida naquela oportunidade do registro, mediante intervenção judicial representa. Como a questão proposta é possessória, de reintegração de posse, por enquanto, deve-se resolver por meio dos critérios da posse e do esbulho, que no caso não se verificam, porque a demandada, ora apelada, exerce posse há muito tempo, posse que adveio da época do construtor e que exerce convicta de que a área lhe pertence, com base em determinação judicial inclusive.

Há muito tempo o local vem sendo utilizado com exclusividade pela condômina, como garagem. Não pode o condomínio, a seu arbítrio ou talante, alterar este estado de coisas como bem entenda. Em conseqüência, não há esbulho imputável à demandada. O condomínio não tinha a posse nem a perdeu, não se implementando, assim, os pressupostos do artigo 927 do Código de Processo Civil à procedência da pretensão. Do que ficou exposto, caracterizado que as partes devem discutir, se quiserem, em torno do título dominial ou do direito real que alegam, e não caracterizados os requisitos determinantes da procedência da ação possessória, ponho-me de inteiro acordo com a respeitável sentença do digno Juiz de Direito ao julgar improcedente a ação de reintegração de posse e nego provimento à apelação. É o voto. Desembargador Arminio José Abreu Lima da Rosa - De acordo. Desembargador José Aquino Flôres de Camargo - De acordo. Juiz de Direito da sentença: Dr. Sandro Silva Sanchotene."

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS EM DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL

2009-08-17T13:31:00.005-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

A Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou, em 03 de julho de 2009, em Decisão Monocrática proferida pelo Des. Ricardo Raupp Ruschel, Relator, o recurso de Agravo de Instrumento nº 70030124168, originário da Comarca de Erechim, tendo por agravante A.D.M. e como agravado A.C.C., em cujo processo são partes, na Ação de Dissolução de União Estável cumulada com Regulamentação de Visitas, em tramitação na referida comarca. Na vara de origem, o pedido da aludida regulamentação, pelo pai do menor, foi indeferido pelo juiz de primeiro grau, que levou em conta a declaração da mãe da criança, que disse ser favorável à visitação livre. Segue a ementa da referida decisão:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. CABÍVEL A REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS, PROPICIANDO UMA RELAÇÃO DE MAIOR PROXIMIDADE ENTRE O MENOR E O PAI. EM RAZÃO DOS CONFLITOS EXISTENTES ENTRE AS PARTES, CONVENIENTE A FIXAÇÃO DAS VISITAS DO GENITOR AO FILHO PELO JUÍZO, OBSERVADA A EVENTUAL NECESSIDADE DE AMAMENTAÇÃO DA CRIANÇA. RECURSO PROVIDO.

Adiante a decisão, na íntegra: "Vistos. Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANDRÉ D. M. contra a decisão (fls. 141 e 142) que, nos autos da ação de dissolução de união estável que lhe move ANA C. C., indeferiu o pedido de regulamentação de visitas ao filho comum pleiteado em sede de reconvenção, tendo em vista a manifestação da genitora, favorável à visitação livre.

Em suas razões recursais (fls. 02 a 10), sustenta o agravante, em suma, que está sem conviver com o filho há mais de dois meses em razão de obstáculos estabelecidos pela agravada, a qual tenta de todas as formas afastar o pai e toda a sua família do convívio com a criança.

Assevera que “visitas livres” para a agravada significam visitas de acordo com a sua disponibilidade. Destaca que diante da falta de estipulação de visitação com dias e horários certos, a agravada tem liberdade para dificultar a proximidade do pai com o filho, desprezando as dificuldades com deslocamento enfrentadas pelo agravante para poder visitá-lo.

Alega que a intenção da agravada em afastar o genitor do convívio com o filho é decorrente da não obtenção da pensão alimentícia no valor por ela desejado. Requer o provimento do recurso, para que sejam regulamentadas as visitas quinzenalmente, no primeiro e terceiro finais de semana do mês, inicialmente sem pernoite, devendo a agravada levar o filho até o hotel no sábado e no domingo às 9h e buscá-lo às 18h. Ademais, requer que após os dois primeiros meses as visitas passem a ser com pernoite, permanecendo o agravante em Erechim com o filho, acompanhado do carrinho do bebê, roupas, mamadeiras, brinquedos e todo o indispensável para que a criança tenha conforto na companhia do pai.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido (fl. 160), autorizando o agravante a visitar o filho quinzenalmente, nos primeiros e terceiros finais de semana de cada mês, sem pernoite, das 9h às 17h de sábado e de domingo, observada a eventual necessidade de amamentação da criança.Manifestou-se o Ministério Público nas fls. 165 a 170 opinando pelo provimento do recurso. Vieram-me os autos conclusos, para julgamento. É o relatório. Merece prosperar a pretensão.

Insurge-se a agravante contra a decisão que, nos autos da ação de dissolução de união estável ajuizada por ANA CAROLINA C., não reconsiderou a manifestação do pleito liminar deixando de estabelecer horário de visitas ao filho comum, tendo em vista a manifestação materna, favorável à visitação livre. A irresignação prospera, impondo-se reproduzir, porque eficientes ao julgamento da causa, já que nenhum novo elemento foi adicionado aos autos, os argumentos lançados quando do exame liminar, nestes termos:

(...)

Ao que se observa do arrazoado e dos documentos anexados, a “visitação livre” ao filho Pedro não tem se concretizado. Nesta hipótese, até para evitar maior desgaste ao relacionamento do casal, compete ao juízo a fixação das visitas do genitor não guardião ao filho, uma vez inexistente qualquer indicação que desautoriza tal visitação, que deveria ser “livre”.

Defiro, assim, o efeito suspensivo, autorizando o ora recorrente a visitar o filho Pedro quinzenalmente, nos primeiros e terceiros finais de semana de cada mês, sem pernoite, das 9:00 até as 17:00, de sábado e de domingo, observada, entretanto, a eventual necessidade de amamentação da criança, com nove meses de vida.

(...)

Nada mais é preciso acrescentar. Do exposto, em decisão monocrática, dou provimento ao recurso, no sentido de confirmar a decisão lançada no exame liminar do feito.Intimem-se. Porto Alegre, 03 de julho de 2009.Des. Ricardo Raupp Ruschel, Relator."

EDUARDO COUTURE & Seu 1º Mandamento

2009-07-27T06:43:00.014-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

Começamos a publicar, aqui no Gazeta do Direito, os mandamentos de Eduardo Couture, jurista uruguaio, em junho de 2007, com o seu 2º Mandamento. Depois desse mandamento, outros já foram publicados neste espaço, e, agora, escolhemos o seu 1º Mandamento (In Os Mandamentos do Advogado); e, como dissemos antes, nossa intenção é lembrar, para quem possa ter lido Couture, e tenha esquecido alguns de seus ensinamentos, no que se relaciona ao exercício da advocacia, na atividade forense, bem como na forma de o advogado relacionar-se com seu cliente, e, entre outras coisas, no dever de estar atento para manter-se dentro de dos limites demarcados pela ética, para assim evitar a mácula, quer na imagem do advogado, quer na imagem da Ordem dos Advogados, por comportamento contrário à lei.

Também já o dissemos, sempre que abordamos certos assuntos relacionados com a prática processual, não temos a pretensão de ensinar, quer aos novos advogados, quer aos que têm no seu currículo uma larga vivência de vida forense; nossa intenção é de pura e simplesmente lembrar, para quem possa ter esquecido, certos ensinamentos da doutrina e da jurisprudência, que podem ser úteis para o exercício da advocacia. E, se esse objetivo for atingido com a matéria aqui abordada, sentiremos que tempo que dedicamos a essa tarefa não foi gasto em vão.

Quanto ao 1º Mandamento, de Eduardo Couture, tem o título de ESTUDA, e o seguinte intróito: “O Direito está em constante transformação. Se não o acompanhas, serás cada dia menos advogado”. Vejamos, pois, o que nos legou, como ensinamento, esse jurista, que foi um dos mais importantes processualistas sul-americano:

“Nosso país, que é jovem e de organização unitária (o Uruguai), possui dez códigos e doze mil leis, com milhares de artigos. A eles se somam os regulamentos, as portarias, as resoluções de caráter geral e a jurisprudência, que são outras tantas formas de normatividade. Essas disposições reunidas atingem a milhões. Porém, o Uruguai é apenas um província, uma das menores províncias, na imensa jurisdição do mundo. E, além disso, o direito legislado não abrange todo o direito.

Aquela escritora que, certa vez, querendo apreender a atmosfera de Giotto, denominou-a "o cácere do ar", estava longe de supor que com essa imagem evocava de modo sutil o mundo denso e invisível do direito. Qual o advogado que pode ter a certeza de conhecer todas as regras legais existentes. Quem pode estar certo de que, ao emitir uma opinião, considerou, em sua plenitude, esse conjunto importante de normas?

Entretanto, como se isso não bastasse, ocorre, ainda, que essas normas nascem, se modificam e morre constantemente. Em dados momentos históricos, as opiniões jurídicas não só deveriam emitir-se datadas, mas também com a hora em que fossem proferidas. O advogado, como se foram um caçador de leis, tem de viver com uma arma em punho, sem poder abandonar um instante sequer o estado de alerta. No caso mais difícil e delicado, naquele em que tenha esmagado seu adversário sob o peso de sua enorme erudição, seu opositor pode limitar-se a indicar o artigo de uma lei esquecida ou ignorada. E então, mais uma vez, como na apóstrofe de Kirchmann, uma simples palavra do legislador terá reduzido a pó uma biblioteca inteira.

É tal o risco de situar um caso em sua exata posição, no sistema do direito, e tantas são as possibilidades de erro, que um de nossos mais talentosos magistrados dizia que os advogados, como os heróis da independência, freqüentemente perecem antes da vitória final.

Como todas as artes, a advocacia só se aprende com sacrifício, e, como em todas as artes, também se vive em constante aprendizagem. O artista, mínimo corpúsculo, encerrado no imenso cárcere do ar, vive enquadrinhando sem cessar suas próprias grades, e seu estudo só termina com a sua própria vida".

REFERÊNCIA:
COUTURE, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. Trad. de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athyde. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1979.

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UM EXEMPLO DE PERSEVERANÇA

2009-07-22T03:07:00.004-12:00

Desembargador cego assumirá no Tribunal do Trabalho do Paraná. Único integrante cego do Ministério Público no País, o procurador Ricardo Tadeu da Fonseca, 50 de idade, será também o primeiro juiz portador de deficiência visual. O Diário Oficial publicou na sexta-feira (17) a nomeação dele - pelo presidente Lula - como desembargador do TRT da 9ª Região, com sede em Curitiba (PR). Ele foi o escolhido de uma lista tríplice apresentada pelo tribunal. "Estou realizando um sonho", declarou. Há 18 anos, ele atuava no Ministério Público do Trabalho, inicialmente em Campinas (SP) e nos últimos anos na capital paranaense. A posse na magistratura será na próxima semana.

Fonseca aprendeu a linguagem braile, mas no trabalho utiliza a tecnologia. Como desembargador do TRT-9, acredita que poderá se valer de assessores que leiam processos ou descrevam fatos. "Vou ter como fazer um juízo de valor", acentua. "Minha situação é a mesma de um juiz que se serve do tradutor juramentado". Fonseca foi um dos que redigiram a Convenção Internacional sobre Direitos de Pessoas com Deficiência, aprovada pela Organização das Nações Unidas em dezembro de 2006.

Uma paralisia cerebral no momento do nascimento provocou perda parcial de visão em Ricardo Tadeu da Fonseca. Mesmo assim, ele conseguiu estudar em escola regular. Aos 23 anos, quando estava no terceiro ano da Faculdade de Direito, ficou totalmente privado da visão. Com o apoio dos colegas, que gravavam o conteúdo de livros e as aulas, formou-se. Depois que deixou os bancos escolares, as dificuldades começaram a aparecer. "Ninguém me dava emprego", relembra. O currículo agradava, ele era chamado para entrevistas, mas os possíveis empregadores desistiam quando viam que era cego.

A contratação para assessorar um desembargador do TRT de Campinas renovou suas esperanças. Incentivado pelo magistrado, Fonseca fez concurso para juiz em 1990. Mas, foi cortado antes de concluir o processo, em razão do exame de saúde. No ano seguinte, passou em sexto lugar no concurso de procurador do Trabalho, superando mais de cinco mil candidatos.

Em 2002, mudou-se para Curitiba, onde fez o doutorado na Universidade Federal do Paraná. Além do trabalho na Procuradoria, ele é professor convidado na Pontifícia Universidade Católica do Paraná e no Centro Universitário Curitiba em cursos de pós-graduação. "Estou indo para a magistratura com a sensação do dever cumprido em todas as tarefas que me foram postas a cumprir - e doravante quero ser sensato, sábio e justo".

By: Espaço Vital.

A HISTÓRIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916

2009-06-14T14:02:00.019-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

É possível que esta ou aquela pessoa estranhe ao ler que estaremos falando um pouco da história do Código Civil de 1916, por não mais viger desde 10.01.2002, quando a Lei nº 10.406, que institui o novo Código Civil, entrou em vigor. Por isso, não é demasia lembrar que o Código Civil de 2002 não alterou na sua integridade do Código de 1916, ao contrário, muitos de seus institutos permanecem inalterados na sua essência; os institutos foram alterados para adequá-los aos tempos modernos, mas o seu alicerce permanece aquele que foi construído por Teixeira de Freitas, Nabuco de Araújo, Felício dos Santos Coelho Rodrigues, Rui Barbosa, e Clóvis Bevilaqua. E, convenhamos, nunca é demais escrever sobre Rui Barbosa e Clóvis Bevilaqua.

Abordaremos neste texto parte da História do Código Civil Brasileiro, criado pela Lei nº 3.071, de 1 de janeiro de 1916, que tem a sua apresentação feita na Disposição Preliminar, na forma do seu artigo 1: “Art.1. Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações”. E, como bem salienta Paulo de Lacerda, na sua apresentação para a 32ª edição pela Editora Aurora – Coleção Lex - em maio de 1976, todo o trabalho sobre o projeto desse Código Civil pode ser visto sob dois aspectos: o literário e o jurídico.

No que diz respeito à formação literária, esteve esta à altura da empresa. A esse respeito, diz Paulo de Lacerda: “ A época mais brilhante foi quando da primeira vez o projeto entrou no Senado. Rui Barbosa apresentou à comissão especial, que presidia, o seu monumental parecer, datado de 2 de abril de 1902, em que submetia a rigorosa crítica a linguagem do projeto, oferecendo emendas à quase totalidade dos artigos”.

E, no tocante a crítica de linguagem, “Levantou-se formidável polêmica, notadamente com Ernesto Carneiro Ribeiro, que logo publicou as 'Ligeiras Observações', às quais Rui Barbosa opôs a 'Réplica', que foi respondida pela erudita 'A Redação do Código Civil'. A imensa maioria das emendas tendo sido aceita e passada para o texto do Código, pode-se afirmar, com verdade, que Rui Barbosa o remodelou na forma gramatical, na exatidão da linguagem, e nas letras em geral. E ficou obra de finíssimo labor, onde, no entanto, se encontram falhas, como nos quatro artigos relativos ao 'homestead', cuja inferioridade trai logo a interferência do buril rombudo de outro artista muito menos hábil.”

Sobre a formação jurídica, o segundo aspecto, acima referido, escreve Lacerda: “A formação jurídica foi um grandioso certame, iniciado na comissão nomeada pelo Governo, em 1899, para terminar somente agora, com a discussão na Câmara, das 24 emendas mantidas pelo Senado. Inegável é, contudo, que o período principal se encontra ao tempo da Comissão dos 21, quando junto aos deputados, que a compunham, tomaram assento vários juristas convidados a participar nos debates. Essa época memorável exerceu influência capital no conteúdo do Código”.

A respeito dessa fase em que juristas estiveram juntos para tentar aprimorar o Código, escreve Lacerda: “Ali, naquele comício, foram as figuras proeminentes, de um lado, Andrada Figueira, em relevo extraordinário chefiando a corrente tradicionalista ou conservadora, cujas tendências eram cercear os surtos liberais do projeto, circunscrevê-lo ao direito existente, cingi-lo às máximas romanas e aos mandamentos das Ordenações e Leis Extravagantes do Reino; e de outro lado, Clóvis Bevilaqua, que, defendendo os arrancos progressistas do projeto, chefiou a corrente liberal, que se esforçava por livrá-lo das grilhetas de uma tradição demasiado pesada e agasalhar novas idéias, aconselhadas pela ciência e pelos exemplos e dos povos que marcham na vanguarda da civilização”.

Para redigir o projeto, que iria servir de base aos trabalhos da codificação, o nome de Clóvis Beviláqua se impôs pela saliente posição entre os juristas brasileiros, autor que era de diversos livros, parte deles abordando matérias de direito civil. Somando-se essa atividade de escritor, outra atividade de destaque foi o exercício do magistério na Faculdade de Direito do Recife, Tratava-se, pois, de um jurista de prestígio, com toda justiça, só comparável a outros poucos juristas pátrios, dentre eles Rui Barbosa, a Aguia de Haia.

Sobre as qualidades intelectuais e morais de Bevilaqua, Lacerda diz ser ele dotado de “vasto cabedal de estudos, cimentado pela argamassa preciosa do traquejo adquirido em assíduo magistério, é de alma refratária às vanglórias, de espírito ao mesmo tempo combativo e tolerante, sem arestas ferinas e sem opiniões irredutíveis, e caráter que se não sente apoucado reconhecendo o melhor. Era homem, pelos seus dotes de inteligência, ânimo e coração, capaz de meter ombros a tão árduo e grandioso empreendimento”. Tratava-se, tal empresa, da redação do projeto do Código Civil de 1916.

NOTA: No quadro acima (à direita): Teixeira de Freitas.

A PEDAGOGIA DE RUI BARBOSA

2009-05-31T12:29:00.025-12:00

por Pedro Luso de Carvalho

A Editora Melhoramentos publicou em 1966, em sua 3ª edição, revista e ampliada, A Pedagogia de Rui Barbosa, obra escrita pelo professor M. B. Lourenço Filho, na qual estuda as origens, o desenvolvimento e a posição final das idéias de Rui nos quadros da cultura de seu tempo, como diz o autor no prefácio dessa obra. Trata-se, pois, de mais um excelente livro sobre esse homem de grande erudição, que dedicou sua vida ao exercício da advocacia, ao jornalismo, à política, a filosofia, às letras e aos estudos sociais.

No subtítulo da obra, 'Os Escritos Pedagógicos, o Homem e o Tempo', diz o autor: “Se os pedagogos são fastidiosos, o mesmo não se poderá dizer da pedagogia, quando haja a oportunidade de contemplá-la em suas legítimas dimensões. Isto é, desde que com ela tomemos contato em concepções dotadas de grandeza de linhas, força de estrutura e maior sentido de compreensão humana”. E no trecho subseqüente escreve objetivamente sobre a pedagogia de Rui:

“A pedagogia de Rui Barbosa reveste-se desses admiráveis atributos, muito embora não haja sido ele educador de ofício, ou, talvez por isso mesmo. Rui não figura como profissional do ensino. Salvo pequena participação que deu a um curso noturno para analfabetos, quando estudante em São Paulo, não exerceu o magistério; também não desempenhou cargos de administração, não foi inspetor de ensino ou diretor de escola. Seus escritos sobre educação, todos produzidos no limitado prazo de um lustro, precisamente o que mediou de 1881 a 1886, tiveram caráter episódico, decorreram da vida política, foram aspectos da luta do doutrinador e reformador social. Nessa época, andava entre os 32 e 37 anos de idade e era deputado pela Bahia.”

Na sequência do texto, o autor Lourenço Filho pergunta a si mesmo 'Quais os escritos de Rui 'e responde que, “Antes de tudo, os dois grandes pareceres sobre a reforma de Leôncio de Carvalho, compostos em poucos meses, na qualidade de relator da comissão de instrução pública na Câmara . Essa, a parte magna, a que nos apresenta a pedagogia de Rui sob feição integral. Depois a tradução de textos de orientação didática, um apenas dos quais viria a ser publicado, na forma que lhe imprimiu. Por fim, o capítulo que, para o relatório de Rodolfo Dantas, ministro do Império em 1882, e a seu pedido, escreveu sobre as questões de instrução pública no país; alguns discursos na Câmara e solenidades várias; outro pequeno parecer na comissão de instrução pública, e artigos na 'Revista da Liga de Ensino', de que Rui foi diretor. Essa a parte de caráter complementar.”

Diz o autor que a produção pedagógica de Rui como que delimita, no tempo, com a publicação do livro Lição de Coisas, do educador norte-americano Norman Allyson Calkins, traduzido em 1881, e somente sendo impresso em 1886. Afirma que depois da publicação dessa obra “Rui não voltou a ocupar-se de temas de ensino excetuados artigos de imprensa, não muitos, e que por sua natureza mais judiciosamente se hão de classificar na produção jornalística.”

Ainda sobre a produção pedagógica de Rui, diz Lourenço Filho: “Como se vê, no acervo imenso de cultura que nos legou, os escritos pedagógicos representam parcela relativamente diminuta. Mas, em Rui, o diminuto é, ainda e sempre, copioso. Na coleção das Obras Completas os escritos pedagógicos darão de sete a oito tomos. Quaisquer que tenha sido, aliás, as circunstâncias, a forma de produção e a extensão, bastariam esses trabalhos para que o nome do autor (Rui) fosse incluído no rol de nossos maiores pedagogistas, e que para que o seu pensamento tivesse influído, como continua a influir, sobre gerações sucessivas de mestres e estudiosos da especialidade, em nossa terra.”

Lourenço Filho escreve, a seguir, sobre as várias razões da importância da atuação de Rui como pedagogo: “A primeira está em que Rui, como em tanta outra coisa, aí figura como precursor. Foi sem dúvida, no Brasil, o primeiro a tratar da pedagogia como problema integral da cultura, isto é, problema filosófico, social, político e técnico, a um só tempo. A segunda é que tais escritos não se separam do conjunto de sua vida pública, nela representando por vezes, a chave da compreensão de muitas passagens de suas lutas, e de mudanças que em certas idéias e atitudes apresentou. Por último, a oportunidade com que trabalhou tais assuntos, em momentos de rápida evolução de doutrinas sociais e educativas no mundo, e em nosso país, em particular.”

Atento ao peso da obra pedagógica, Lourenço Filho mostra a repercussão do trabalho de Rui, dizendo: “Sobre o valor extrínseco ou ostensivo da obra pedagógica, tal qual o podemos sentir em seus efeitos (e bastará ver a repercussão de suas páginas em Veríssimo, Romero, Bordeaux Rêgo, Monteiro de Sousa, José Augusto, Sampaio Dória, Carneiro Leão, Afrânio Peixoto, Miguel Couto, Teixeira de Freitas, Mário Pinto Serva, para não citar outros) convirá ressaltar, assim, a importância que apresenta na exegese da produção total do autor (Rui), ou seja, na posição e evolução de suas próprias idéias, tendências e sentimentos.”

Segue Lourenço Filho discorrendo sobre o valor extrínseco da obra pedagógica de Rui, referindo-se o que representou o discurso de 6 de maio de 1882, “com que defendeu o programa não expressamente formulado do gabinete Martinho Campos; os pequeninos apartes com que pontuou a justificação de dois projetos de Rodolfo Dantas, sobre a criação de um liceu feminino e de um fundo escolar nacional; o sensacional discurso ao ensejo do centenário de Marques de Pombal – sensacional pela extensão de quase três horas e pela violência do ataque à Companhia de Jesus – quanto estranho, verdadeiramente estranho, pela forma vibrante com que exalta a figura o autoritário ministro de D. José, na qual chega a admitir a liberdade e a igualdade social sem existência de liberdade política...”
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Lourenço Filho fala da importância desse discurso: “Será ainda com essa perspectiva que melhor podemos apreciar o discurso da Volta à Terra Natal; os trechos da introdução de O Papa e o Concílio, que reedita e comenta na derradeira das Cartas da Inglaterra aí mesmo, todo o primoroso estudo sobre As Bases da Fé, de Balfour, os subentendidos da alocução do Colégio Anchieta, a qual marcou época; e, enfim, os tons de suave melancolia na Oração aos Moços - isso, já agora em 1921, nas luzes do ocaso. Uma conclusão, portanto, a retirar desta primeira notícia: quem desejar conhecer Rui há de conhecer-lhe a obra pedagógica e meditar nela.”