12 de mar de 2009

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

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por Pedro Luso de Carvalho


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O instituto da Proteção da Pessoa dos Filhos (Capítulo XI, Título I, do Livro do Código Civil) sofreu algumas alterações com a edição da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, cuja ementa é a seguinte: “Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada”.

Estabelece o art. 1.583 que há dois tipos de guarda, quais sejam, unilateral e compartilhada, conforme redação dada pela Lei nº 11.698/2008. A guarda unilateral é a atribuída a apenas um dos cônjuges, e a guarda compartilhada é assumida pelo pai e pela mãe. No caso de guarda unilateral o genitor pode ser substituído por alguém que se obrigará formalmente pela guarda dos filhos (art. 1.584, § 5o). E, em se tratando de guarda compartilhada, o pai e a mãe deterão o poder familiar dos filhos havidos na união de ambos, e, conjuntamente, exercerão os direitos e os deveres, embora não vivam sob o mesmo teto (more uxorio).
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O juiz decidirá a qual dos genitores atribuirá, no caso de guarda unilateral, a guarda dos filhos; com base no que estatui o § 2º do art. 1.583, do Código Civil, o genitor com melhores condições para exercer a guarda será aquele que mostrar as aptidões previstas nos seus incisos I, II e III, quais sejam: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. E o pai ou a mãe, a quem não foi atribuído o encargo da guarda, não deixará de ter obrigações, ao contrário, aquele que não detém a guarda estará obrigado a supervisionar os interesses dos filhos, segundo estatui o §3º do art. 1.583 (todos incluídos pela Lei nº 11.698/ 2008).
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Tanto a guarda unilateral como a guarda compartilhada poderá ser requerida de modo consensual pelo pai ou pela mãe, ou apenas por um deles. Tal pedido será feito num desses feitos: ação de separação, ação de divórcio, ação de dissolução de união estável, ou em medida cautelar. O juiz do feito formará o seu convencimento, para a decretação da guarda, com base na necessidade específica do filho, ou levando em conta o tempo necessário ao convívio entre os pais e o filho.
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Antes disso, na audiência de conciliação o juiz deverá esclarecer, tanto ao pai como a mãe, sobre a importância da guarda compartilhada, bem como dizer a eles que nesse tipo de guarda haverá igualdade de deveres como de direitos; mais ainda, dirá que haverá sanções para um ou para outro, que deixar de atender os preceitos legais que regulam o instituto da proteção das pessoas dos filhos. (art.1.584, I, II, § 1º, incluído pela Lei nº 11.698/2008.)
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Caso não haja consenso entre a mãe e o pai, na guarda do filho, o juiz aplicará, sempre que possível, a guarda compartilhada ( § 2º do 'caput'). E, nesse caso de guarda compartilhada, o juiz poderá ouvir técnico-profissional ou equipe interdisciplinar para então estabelecer as atribuições dos genitores, bem como os períodos de convivência. Essa decisão do juiz poderá ser tomada de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público (§ 3º).
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Havendo alteração não autorizada da guarda ou descumprimento do que foi estabelecido no termo respectivo, quer na guarda unilateral, quer guarda compartilhada, o juiz poderá reduzir as prerrogativas de quem a descumpriu, reduzindo o número de horas de convivência com o filho, inclusive (§ 4º). E mais, o juiz poderá deferir a guarda a outra pessoa, desde que constate que esta possa desempenhar com mais efetividade e zelo que os pais as obrigações atinentes à guarda dos filhos (§ 5º).
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Muitas vezes a guarda atribuída a terceira pessoa mostra-se mais eficaz para os filhos, como, por exemplo, quando o pai e a mãe (que perdem a guarda) são dados ao vício de drogas que alteram o seu comportamento, e que, por isso, os levam a maltratar os seus filhos ou a deixar de dispensar a eles necessária atenção para o seu desenvolvimento físico e para a formação de caráter, capaz de despertar nas crianças e adolescentes o interesse pelos estudos que os preparam para a vida adulta.
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No tocante a guarda dos filhos nos casos de separação de corpos (medida cautelar), aplica-se o disposto no artigo 1.583 do Código Civil, que regula a guarda unilateral e a guarda compartilhada, com a redação dada pela Lei nº 11.698/2008. A guarda prevista nesse artigo (unilateral ou compartilhada) poderá ser regulada de maneira diferente da que está aí prevista, e em artigos antecedentes, desde que o juiz constate haver motivos graves para que os filhos não fiquem sob a guarda do pai ou da mãe (art. 1.586).

Finalmente, estatui o art. 1.587, do Código Civil, que, sendo julgado inválido o casamento, os filhos comuns dessa união terão a guarda regulada na forma disposta pelos arts. 1.584 e 1.586.

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