19 de set de 2011

DAS ARRAS



               por  Pedro uso de Carvalho


        Embora o instituto das arras tenha sofrido modificações com a edição do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 1º janeiro de 2002), que entrou em vigor no mesmo mês do ano seguinte, manteve o mesmo número de artigos do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916). Seguem os artigos deste diplona legal revogado, que tratavam do instituto das arras, e que se encontravam no Título IV, Capítulo III – Das arras -, do respectivo Código: 

        Art. 1094. O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a presunção de acordo final, e torna obrigatório o contrato.

        Art. 1095. Podem, porém, as partes estipular o direito de se arrepender, não obstante as arras dadas. Em caso tal se o arrependido for o que as deu, perdê-las-á em proveito do outro; se o que as recebeu, restituí-las-á em dobro.

       Art. 1096. Salvo estipulação em contrário, as arras em dinheiro consideram-se princípio de pagamento. Fora esse caso, devem ser restituídas, quando o contrato for concluído, ou ficar desfeito.

        Art. 1097. Se o que deu arras, der causa a se impossibilitar a prestação, ou a se rescindir o contrato, perdê-las-á em benefício do outro.

        No novo Código Civil, o instituto encontra-se regulado pelo Título IV, Capítulo VI – Das arras ou Sinal, como segue:

        Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

        Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

        Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

        Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

        E, no que toca às mudanças das arras, de um diploma para outro, algumas mudanças de fundo podem ser destacadas, embora subsista sua finalidade, na condição de pré-contrato, qual seja, a de assegurar, mediante sinal, em dinheiro ou de coisa fungível, uma obrigação principal, da qual são acessório.

        Daí podermos falar, ainda, das semelhanças e diferênças do instituto das arras com a cláusula penal, e, também, com as obrigações alternativas, já que o sinal ou arras tem com elas afinidades, uma vez que ambas propõe-se a um fim comum, qual seja o de assegurar o cumprimento da obrigação e a eventual indenização de danos; em ambos, vemos seu caráter acessório, no que diz respeito à obrigação à qual estão vinculados, e, também, a ideia que se tem de alternativa entre o cumprimento de dita obrigação e da satisfação da pena. 

        Diga-se, que existem juristas que dizem que as arras são uma espécie de modalidade de cláusula penal.

        Mas a verdade é que é bem nítida a diferênça entre esses institutos. Na cláusula penal não se pode falar em prestação para aperfeiçoá-la ou completá-la, já que uma das partes nada tem a entregá-la a outra, para assegurar e aperfeiçoar o negócio jurídico que foi iniciado. Nas arras, ao contrário, dá-se a entrega de dinheiro, ou de coisa fungível, no ato constitutivo da obrigação, que é designada ora por sinal ora por arras.

        Sobre o assunto, diz MARIO GHIRON (Codice Civile, Libro delle Obbrigazione, 1/535): “As arras tem cunho real, perfazem-se com a entrega de alguma coisa; a cláusula penal, ao inverso, é exclusivamente pessoal” (In BARROS MONTEIRO, Washingtom. Curso de Direito Civil. Vol. II. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1967, p, 41).

        Com isso, conclui-se que a cláusula penal é apenas prestação prometida, e o sinal é prestação já realizada. Outras diferênças podem ser apontadas, tais como: 

        a) Segundo BARASSI (Teoria Generale dello Obbrigazione, p. 1227,op cit., pode-se dizer que, quando confirmatórias, as arras contituem espécie de pena convencional, que é por antecipação paga. 

        b) Sendo estipulada a faculdade de arrependimento, o contratante que se arrepende, embora perca o sinal, ou o restitua em dobro, exerce o direito de arrepender-se; já na cláusula penal o contratante sofre a pena por ter violado o que ficou ajustado no contrato, sem por isso poder cogitar-se de qualquer direito.

        c) Por último, dá-se a distinção pelo fato de o juiz poder reduzir a cláusula penal, o que, nas arras, a ele está vedado, uma vez que as partes ajustam livremente; portanto, não poderá, nas arras, haver redução por decisão judicial.  

        Quanto às semelhanças, que as arras tem com as obrigações alternativas, pode-se dizer que nestas existem a possibilidade de escolha, por parte do devedeor ou do credor, de duas ou mais prestações iguais, que podem ser objeto de escolha, por um ou por outro. Já nas arras, o contratante pode escolher entre a execução do contrato e o direito de arrepender-se. Vemos, pois, apenas semelhanças entre obrigações alternativas e arras.

        Por fim, importa dizer – na verdade, reiterar -, que as arras, ou sinal, representa a quantia em dinheiro, ou outra coisa fungível, entregue por uma das partes, com a finalidade de assegurar que a obrigação seja pontualmente cumprida.