23 de jan de 2015

SEPARAÇÃO JUDICIAL – Conversão em Divórcio



   
– PEDRO LUSO DE CARVALHO


A Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo por Relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgou, em 22 de janeiro de 2015, por decisão monocrática, o Agravo de Instrumento nº 70063277446, da Comarca de São Leopoldo (N° CNJ: 0013122-51.2015.8.21.7000), em que foram agravantes J.M.S. e G.S. e agravado A.J., dando provimento ao recurso para converter a separação judicial em divórcio, nos mesmos autos da ação de separação judicial, observando o lapso temporal, e com base na interpretação ampliativa do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, com respaldo de precedentes jurisprudenciais, e nos termos do art. 1580, do Código Civil.

Segue, na íntegra, o acórdão, que deu provimento ao agravo de instrumento, impetrado por ambas as partes:

agravo de instrumento. separação judicial LITIGIOSA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. conversão em divórcio. POSSIBILIDADE DE DEDUZIR O PEDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS. Precedentes jurisprudenciais. 
Cabível a conversão da separação em divórcio nos mesmos autos da ação de separação judicial, pois, para tal, se observará apenas o critério objetivo, qual seja, o lapso temporal. Assim deve ser por economia processual e prestígio ao princípio da instrumentalidade.  
DADO PROVIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.

DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.

1. GILMAR e JANAÍNA interpõem agravo de instrumento contra a decisão da fl. 31 (fl. 50 no processo de origem) que indeferiu o pedido de decreto de divórcio deduzido nos autos da ação de separação judicial, julgada extinta por sentença homologatória.

A decisão agravada foi proferida sob o fundamento de que se faz necessário formular o pedido por meio de ação própria.
É o breve relatório. Decido.

2. Compulsando os autos verifico que em abril de 2005 JANAÍNA ajuizou ação de separação judicial litigiosa, sendo que, em audiência, os litigantes compuseram acerca de pontos controvertidos, sendo proferida sentença homologatória de acordo e decretada a separação judicial (fl. 20).

A decisão transitou em julgado em 09-03-2006 (fl. 20v. ou fl. 42v. no processo de origem).

Agora, em petição reproduzida nas fls. 26-28 deste recurso, GILMAR e JANAÍNA buscam seja decretado o divórcio.

Nos termos do art. 1580, do Código Civil, o único requisito para que se proceda a conversão da separação judicial em divórcio é o lapso temporal, nada obstando que tal postulação possa ocorrer nos mesmos autos da ação de separação judicial, tendo em vista que se trata apenas de critério objetivo (transcurso do tempo), a ser observado pelo julgador.

Assim, deve ser reformada a decisão agravada, pois, em relação ao pedido de conversão da separação judicial em divórcio nos próprios autos, está consolidado o entendimento deste Colegiado no sentido da possibilidade de que assim se faça.

Nesse sentido são os precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE DE PROCESSAMENTO DO PEDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇÃO DE SEPARAÇÃO. Atento aos princípios da economia e da celeridade processual, viável processar o pedido de conversão da separação em divórcio nos mesmos autos da ação de separação judicial. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70062829239, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 01/12/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO. PROCESSAMENTO DO PEDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇÃO DE SEPARAÇÃO. POSSIBILIDADE. Prestigiando-se os princípios da economia e da celeridade processual, deve ser autorizado o processamento do pedido de conversão da separação em divórcio nos mesmos autos da ação de separação. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70052184603, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 22/11/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO. CONVERSÃO EM DIVÓRCIO. MESMOS AUTOS. POSSIBILIDADE. É viável proceder à conversão de separação em divórcio nos próprios autos da ação de separação. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70040423899, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 15/12/2010)

Possível, pois, o acolhimento do presente agravo de instrumento, para que seja processado o pedido de decreto de divórcio nos autos da ação de separação judicial.
Assim deve ser por economia processual e prestígio ao princípio da instrumentalidade.  

3. Por todo o exposto, como permite o art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, em interpretação ampliativa já consagrada, em decisão monocrática, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Porto Alegre, 22 de janeiro de 2015.
  

Des. Luiz Felipe Brasil Santos,
Relator.



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15 de dez de 2014

PROMESSA DE COMPRA E VENDA – Sua Rescisão



   – PEDRO LUSO DE CARVALHO

Por ocasião da realização de negócio jurídico, cujo objeto seja bem imóvel (terreno, casa ou apartamento), com pagamento feito mediante prestações mensais, acrescidos da quantia dada a título de arras, é natural que vendedor e comprador tomem os cuidados necessários para o caso de descumprimento do ajuste firmado, que poderá resultar na rescisão do contrato, por culpa de uma das partes. Tal precaução visa impedir que a parte inocente arque com prejuízos injustificáveis, como, por exemplo, a perda da integralidade dos valores alcançados, quer como arras, quer como pagamento das prestações, na hipótese da não-execução do contrato.
No caso sob-hipótese, não pode o comprador, que deixa de pagar as prestações ajustadas no contrato de promessa de compra e venda, perder toda a quantia dada a título de sinal de pagamento, e de prestações, ainda não integralizadas, mesmo sendo ele o responsável pela a não realização do negócio jurídico convencionado. Se assim fosse, configurar-se-ia enriquecimento sem causa, vedado tanto pelo Código Civil, como pelo Código do Consumidor.
Nesse sentido, a Terceira Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul RS, que teve como Relator o Dr. Carlos Eduardo Richinitti, manifestou-se ao julgar o Recurso Inominado nº 71001288059, em 07 de agosto de 2007, como se vê pela ementa abaixo:
“RESCISÃO CONTRATUAL. RECIBO DE ARRAS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. ABATIMENTO DO PERCENTUAL CORRESPONDENTE A 20% A TÍTULO DE PERDAS E DANOS SOBRE OS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO”.
Cumpre ainda dar ênfase à parte do voto do Relator, in verbis:
“Não assiste razão à recorrente. A sentença de primeiro grau bem examinou a matéria trazida aos autos, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Acresço. Em um contrato de compra e venda rescindido, a retenção de todos os valores pagos e a restituição do bem configuram enriquecimento sem causa, pelo que correta a decisão de determinar a restituição, mediante a retenção de um percentual a título de perdas e danos”.
O Relator prossegue com o seu voto citando duas importantes decisões das Turmas Recursais, do Juizado Especial Cível, como segue:
“EMENTA: ARRAS. CONTRATO IMOBILIÁRIO. DESISTÊNCIA DO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS, INCLUSIVE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM, MAS ABATIDO O PERCENTUAL DE 10% PARA A COMPENSAÇÃO DE DESPESAS. PRECEDENTES DAS TURMAS RECURSAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71000710624, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - JEC, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 10/08/2005).
EMENTA: RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ARRAS. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DO VALOR REFERENTE ÀS ARRAS. CONFIGURADA RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA ABATER O PERCENTUAL CORRESPONDENTE A 10% A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. (Recurso Cível Nº 71000603019, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - JEC, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 17/02/2005).
Por fim, o relator emite o seu voto, in verbis:
“Ante o exposto, voto em negar provimento ao recurso para o fim de manter a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos. Sucumbente, arcará a recorrente com as custas e honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação”.
Acompanharam os votos do relator, o Dr. Eugênio Facchini Neto, e a Dra. Maria José Schmitt Sant Anna, que, na qualidade de Presidente Terceira Turma Recursal Cível, assim proclamou o resultado do julgamento do Recurso Inominado Nº 71001288059, Comarca de Santana do Livramento: negaram provimento ao recurso. Unânime.

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18 de nov de 2014

INDENIZAÇÃO – Do Enriquecimento Sem Causa




  – PEDRO LUSO DE CARVALHO

A Segunda Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou, em 24 de maio de 2012, a Apelação Cível n. 2011.002761-5, recurso que foi interposto no foro de origem, Comarca de Videira, tendo por Relator o Des. Gilberto Gomes de Oliveira.
No corpo do v. Acórdão consta a referência feita pelo Des. Relator sobre enriquecimento sem causa, mencionado o meu nome – Pedro Luso de Carvalho – entre outros autores, cuja matéria foi publicada no blog GAZETA DO DIREITO.
Segue na íntegra o referido acórdão:

Apelação Cível nº 2011.002761-5, de Videira.
Relator: Des. Gilberto Gomes de Oliveira
DANOS MORAIS E MATERIAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 884 DO CC/2002. PRESSUPOSTOS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO VERSUS EMPOBRECIMENTO CONSEQUENTE. NECESSIDADE. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
A vedação do enriquecimento sem causa sempre foi um princípio no nosso sistema jurídico, e era representado pelas ações de postulação do pagamento indevido (exemplo dos arts. 966 e seguintes do CC/1916), por meio das quais se buscava a reversão do enriquecimento versus o empobrecimento sem causa. Diz-se que era dispensável a previsão expressa de tal vedação no ordenamento jurídico porque a equidade - aí, a equidade patrimonial - nas relações já era fundamento suficiente para evitar ou curar este mal social. Modernamente, no entanto, esta cláusula geral tem cadiz legal, com expressa previsão no art. 884, do Código Civil, e se apresenta como uma verdadeira fonte de obrigação. Por se tratar de cláusula geral, a sua abrangência não tem fronteiras marcadas; do contrário, a falta de especificidade do instituto permite - e mesmo obriga - que o magistrado aprecie o enriquecimento sem causa a partir das situações concretas que lhe são postas à apreciação. Neste passo, por ser uma cláusula geral, permite que a legislação transite pelos mais variados acontecimentos humanos e sociais, independentemente do momento histórico vivido, já que dá espaço à inserção de elementos de valoração no conteúdo da lei - ao revés do sistema hermético do Código de 1916 - o que mais condiz com as constantes mutações que sofrem os relacionamentos humanos no espectro social. No entanto, o reconhecimento do enriquecimento ilícito pressupõe, a saber: a) enriquecimento de alguém; b) que esse enriquecimento ocorra à custa de outrem; c) inexistência de causa jurídica para o enriquecimento. Neste passo, inexistindo nos autos prova da retenção de valores pela parte demandada; de revés, havendo prova da entrega destes valores a quem a demanda, espaço para a pretendida indenização não há.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 2011.002761-5, da comarca de Videira (1ª Vara Cível), em que é apelante Reginaldo Alves Belusso, e apelado Henriqueta Alves Belusso:
A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar provimento a ele, nos termos do voto do relator. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Trindade dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Freyesleben.
Florianópolis, 24 de maio de 2012.
Gilberto Gomes de Oliveira
Relator

RELATÓRIO
Reginaldo Alves Belusso aforou, na comarca de Videira, 'ação de indenização por locupletamento ilícito' contra Henriqueta Alves Belusso.
Conta que seu pai faleceu quando ele contava nove anos de idade, vítima de acidente de trabalho, quando labutava para a empresa VT Engenharia e Construções LTDA., razão por que ele, duas irmãs e a mãe (demandada), aforaram ação de indenização em face daquela pessoa jurídica. Discorre que os pedidos foram julgados procedentes e as partes, posteriormente, firmaram acordo, de modo que: o valor da indenização seria paga em 12 parcelas de R$ 12.000,00 (doze mil reais) cada, e uma última de R$ 10.000,00 (dez mil reais); 70% da indenização seria paga a Henriqueta Belusso, para ser distribuída entre todos os suplicantes; 30% ficaria retido a título de honorários contratuais e sucumbenciais. Refere que a demandada recebeu os valores mas não repassou ao demandante aquele que lhe cabia por força da indenização (1/4 dos 70% da indenização global). Entende que a retenção do valor perfaz enriquecimento sem causa de sua mãe.
Pugna a condenação da demandada ao pagamento de R$ 38.819,67 (trinta e oito mil e oitocentos e dezenove reais e sessenta e sete centavos).
Citada, a demandada contestou a inicial. Aduz em sua defesa que depois da realização do acordo na ação indenizatória, a família fez uma reunião, onde foi feita a divisão dos valores recebidos por força da indenização. Discorre que, do valor global da indenização, de R$ 154.000,00, R$ 46.200,00 ficaram para o advogado (honorários contratuais e sucumbenciais); R$ 20.000,00 foram pagos a quatro filhos que não fizeram parte da demanda (R$ 5.000,00 para cada qual); os R$ 87.800,00 que restaram foram divididos entre a demandada e os três filhos que figuraram como autores na ação (R$ 43.900,00 para a demandada e R$ 14.633,00 para os três filhos). Defende que nada deve para o demandante, pois que ele recebeu o valor na forma de uma casa para morar. Dito isto, ela adquiriu o lote e construiu uma casa sobre ele, entregando para o demandante, que não recebeu o bem e foi por ele posteriormente vendido. Conta que, então, construiu uma outra casa e entregou para o demandante, a qual foi também vendida por ele. Assere que o demandante vendeu as duas casas e recebeu por elas, razão pela qual nada mais há para postular.
Pugna a improcedência do pedido.
Réplica (fls. 56-60).
Após a instrução do feito, o magistrado proferiu sentença, assim vertido o seu dispositivo:
Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I do CPC, julgo improcedente o pedido formulado por Reginaldo Alves Belusso contra Henriqueta Alves Belusso. Por consequência, condeno o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, estes fixados em R$ 510,00, ex vi o art. 20 parágrafo 4 do CPC, observado entretanto o disposto nos artigos 12 da Lei 1.060/50. Publicada em audiência. Intimados os presentes. Registre-se. Transitado em julgado, arquivem-se. Nada mais.
O demandante apelou. Trouxe em seu socorro o argumento de que, embora a demandada tivesse recebido os valores referentes à indenização, não repassou a quota parte para o demandante, ao revés do que entendeu a sentença. Refere que a alegação de que os pagamentos foram feitos na forma da entrega de duas casas não se comprovou, tanto assim que escritura alguma há nos autos a dar respaldo à tese. Refere que também nunca concordou com o dito acordo feito em família para a divisão dos bens. Diz que uma das casas ficou com sua irmã Nair.
Pugnou a reforma da sentença para dar-se a improcedência dos pedidos.
Contrarrazões (fls. 121-132).
Ascenderam os autos.
Este é o relatório.

VOTO
Trata-se de indenização de danos morais e materiais por locupletamento ilícito.
Segundo se colhe das afirmações da exordial, o demandante figurou, juntamente com sua mãe (a demandada) e dois irmãos, como autor em uma ação indenizatória por morte de seu pai, contra VT Engenharia e Construções Ltda, que culminou com a condenação desta empresa ao pagamento de R$ 154.000,00, 70% dos quais seriam recebidos pela ora demandada e posteriormente distribuídos de forma igualitária entre os autores da ação compensatória.
Ocorre que a demandada não repassou os valores, conforme acordado entre os filhos, retendo o valor e causando prejuízos ao demandante, já que, ao lado do enriquecimento sem causa da demandada, ocorreu o empobrecimento indevido dele.
Pois bem! O enriquecimento sem causa vem modernamente codificado. E isto se encontra no art. 884 do CC/2002, cujo dispositivo prevê que "aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".
A vedação do enriquecimento sem causa sempre foi um princípio no nosso sistema jurídico, e era representado, no sistema jurídico civil anterior, pelas ações de postulação do pagamento indevido (exemplo dos arts. 966 e seguintes do CC/1916), por meio das quais se buscava a reversão do enriquecimento versus o empobrecimento sem causa. Dizia-se que era dispensável a previsão expressa de tal vedação no ordenameto jurídico porque a equidade - aí, a equidade patrimonial - nas relações já era fundamento suficiente para evitar este mal social.
Clovis Beviláqua, o autor do Código Civil de 1916, justificou o pensamento a partir da idéia de que "por mais que variemos as hipóteses, veremos que o direito e a equidade se podem plenamente satisfazer, sem criarmos, nos Códigos Civis, mais esta figura de causa geradora de obrigação, ou seja uma relação obrigacional abstrata e genérica" (In Direito das Obrigações, cit., p. 100).
Modernamente, no entanto, esta cláusula geral tem cadiz legal, com expressa previsão no art. 884, do Código Civil, acima transcrita, e se apresenta como uma fonte de obrigação, com um capítulo especialmente dedicado a ela. Por se tratar de cláusula geral, a sua abrangência não tem fronteiras marcadas, do contrário, a falta de especificidade do instituto permite - e mesmo obriga - que o magistrado aprecie o enriquecimento sem causa a partir das situações concretas que lhe são postas à apreciação.
Neste passo, por ser uma cláusula geral, permite que a legislação transite pelos mais variados acontecimentos humanos e sociais, independentemente do momento histórico vivido, já que enseja a inserção de elementos de valoração no conteúdo da lei - ao revés do sistema hermético do Código de 1916 - o que mais condiz com as constantes mutações que sofrem os relacionamentos humanos no espectro social.
A doutrina comenta acerca do tema:
Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico (FRANÇA, R. Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987).
Ainda:
A pessoa física ou jurídica que enriquecer sem justa causa, em razão de negócio jurídico realizado, dará ensejo ao lesado a ajuizar ação visando à restituição do valor recebido indevidamente, atualizado monetariamente (CARVALHO, Pedro Luso de. Disponível em http://pedroluso.blogspot.com.br/2007/11/do-enriquecimento-sem-causa.html as 13:23, acessado em 11-5-2012, às 16:18 h).
Dito isto, há um relativo consenso no sentido de que os pressupostos constitutivos do instituto seriam: a) enriquecimento de alguém; b) que esse enriquecimento ocorra à custa de outrem; c) inexistência de causa jurídica para o enriquecimento.
Tudo isto em mente, e depois de bem estudado o caso em concreto, tenho que falta, à caracterização do nefasto instituto, no caso posto à luz, tanto o enriquecimento da demandada, quanto o empobrecimento do demandante, o que fulmina a pretensão exordial.
Isso, porque, das provas colacionadas aos autos, verifica-se quantum satis que a demandada, ao revés do que pretende fazer crer o demandante, não reteve os valores da indenização recebida por força da morte de seu marido - cujos valores seriam rateados entre os filhos e ela própria. Do contrário, ressai, com suficiente força probatória, que ela entregou os valores que cabiam ao demandante na forma de uma casa com um terreno.
Primeiro de tudo, vejo que, no acordo, ficou estipulado que a demandada receberia o valor indenizatório e, ao depois, a distribuição entre os credores seria feita de acordo com o que eles estipulassem.
Veja-se que é exatamente o que diz o termo de composição de fl. 26:
De cada parcela recebida, 70% (setenta por cento) será paga a Henriqueta Alves Belusso, mãe de Sandra, Reginaldo e Solange. Estes autorizam àquela a receber o aludido valor, inclusive em nome deles, para depois, promover a respectiva divisão, conforme acordarem entre eles.
Desta previsão, desde logo, uma certeza ressai, qual seja, a de que a alegação de igualdade nas quotas sequer foi estabelecida no acordo firmado entre os credores, tanto assim que deixaram expressamente para momento posterior a referida distribuição.
Neste passo, é imperioso afirmar que, segundo aduz a demandada, a família toda se reuniu para efetuar a divisão do patrimônio comum - a indenização recebida. Com força nisto, acordaram que, embora quatro irmãos não tivessem feito parte da ação indenizatória (os irmãos maiores à época do falecimento), seriam eles agraciados com parte do valor, até como forma de respeito à eqüidade dentro das relações familiares.
Assim, o valor seria rateado da seguinte forma: o valor global da indenização era R$ 154.000,00. Deste montante, R$ 46.200,00 ficaram para o advogado (honorários contratuais e sucumbenciais); R$ 20.000,00 foram pagos aos quatro filhos que não fizeram parte da demanda (R$ 5.000,00 para cada qual); R$ 87.800,00 que restaram foram divididos entre a demandada e os três filhos que figuraram como autores na ação (R$ 43.900,00 para a demandada e R$ 14.633,00 para cada filho).
O demandante contesta esta ocorrência, dizendo que esta reunião nunca ocorreu e, com base nesta formação, pretende receber o valor do rateio de R$ 87.800,00 entre os demandantes da ação, ou seja, ele, sua mãe e dois irmãos, o que representaria R$ 26.950,00.
Ocorre que a prova amealhada conforta as argumentações obstativas da contestação, não assim as alegações da exordial. Isso porque as testemunhas foram uníssonas em afirmar que o demandado recebeu um terreno com a edificação de uma casa, de sua mãe. Ocorre que, não agradou-se desta forma de pagamento e enjeitou o bem, em face do que sua mãe edificou mais uma casa no local, a qual também foi rejeitada pelo demandante, razão pela qual, segundo alega a demandada, vendeu os dois bens por R$ 14.000,00 e recebeu pessoalmente os valores.
A prova oral desenhou algo perto deste cenário. Para tanto, a testemunha Edson Zanon deixou bem claro em seu depoimento que o demandante recebeu uma casa da demandada, não quis ficar com ela e vendeu para a irmã do depoente, quem seja, Marilda Zanon, pelo preço de R$ 14.000,00. No mesmo depoimento, esta testemunha esclareceu que o demandante, após enjeitar a casa referida, recebeu outra casa de sua mãe e esta também vendeu, só que agora para o próprio depoente, também pelo valor de R$ 14.000,00. Disse a testemunha, ainda, que quem construiu as duas casas foi a própria demandada, com o intuito específico de dar ao demandante.
Estas informações foram todas corroboradas pelo depoimento pessoal da demandada, justificando ela que apenas não deu ao filho os valores, em espécie, porque temia que ele se desfizesse, já que propenso a dilapidar patrimônio.
No mesmo caminho vão os depoimentos dos informantes, Solange Alves Belusso e Valcir Belusso, irmãos do demandante - Solange que também foi autora da ação em face da Construtora que foi demandada na ação de indenização.
Como vimos de ver, o demandante, ao vender as duas casas, recebeu por elas o valor de R$ 28.000,00, ou seja, no resumo de tudo, recebeu mais pelas duas vendas do que se tivesse recebido os valores originais, que ele pleiteia por meio desta demanda.
Mesmo que a testemunha Solange tenha afirmado em seu depoimento que ele teria vendido apenas uma das casas por R$ 14.000,00 e a outra teria ficado para uma irmã de nome Nair, verdade é que, somente com a venda da casa por R$ 14.000,00, o demandante já teria quase atingido o valor a que teria direito por força do acordo (R$ 14.633,00). E, para sedimentar a questão é bom que se lembre que a mãe do demandante, quando adquiriu o terreno, o fez por R$ 12.000,00 (doze mil reais) e ainda arcou com a construção da casa, para o que dispendeu, por evidente, valor que excedeu o valor que o demandante cobrou pela referida venda.
Se a sua mãe pagou pelo terreno o valor de R$ 12.000,00, e ainda dispendeu numerário para a construção da casa para ele morar, conforme provas de fls. 48-49 e 51-52 e mais as fotografias das casas (fls. 50 e 53), evidente que integrou ao patrimônio do demandante até mesmo mais do que lhe cabia pelo acordo que ele defende como correto.
A situação toda se apresenta verossímil no sentido de que a demandada desincumbiu-se de sua obrigação de repasse dos valores para o demandante, especialmente porque nenhum dos demais filhos apresentou qualquer insurgência quanto a esta situação; do contrário, a filha Solange atestou expressamente que recebeu os valores de sua mãe, assim como o outro irmão, de nome Valcir, tanto que eles permanecem com seus bens recebidos.
Diante deste quadro, entendo por manter a sentença de improcedência, já que não houve o alegado enriquecimento ilícito da mãe do demandante, posto que ela repassou, ainda que não em espécie, os valores a que se obrigou por força do acordo realizado entre as partes.
Se ele dilapidou o patrimônio recebido, isto é coisa que não faz renascer, para a sua mãe, a obrigação de entregar os valores do acordo. Trata-se de descuido com o patrimônio, que não pode ser tutelado pelo Estado como ato ilícito da mãe.
Este é o voto.

Gabinete Des. Gilberto Gomes de Oliveira

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2 de nov de 2014

CARLOS MAXIMILIANO & A Hermenêutica



  
– PEDRO LUSO DE CARVALHO

CARLOS MAXIMILIANO, jurista consagrado, autor Hermenêutica e Aplicação do Direito, uma das obras mais importantes do Direito brasileiro, na 9ª edição em 1975, época em fiz a leitura desse livro, escreveu o seu primeiro prefácio em novembro de 1924, na cidade de Santa Maria, RS, e o segundo prefácio em dezembro de 1940, na cidade do Rio de janeiro.
Carlos Maximiliano Pereira dos Santos nasceu no dia 24 de abril de 1873, em São Jerônimo, Rio Grande do Sul, e faleceu na cidade do Rio de Janeiro, no dia 2 de janeiro de 1960. Em Porto Alegre, fez o curso de Humanidades. Em Belo Horizonte, formou-se em Direito no ano de 1898. No ano seguinte passou a exercer a advocacia em Cachoeira, RS; daí mudou-se para Santa Maria, RS.
Pretendo escrever, em breve, um texto sobre as atividades do jurista, não apenas como escritor do Direito, mas também sobre a sua carreira política, bem como sobre os importantes cargos que exerceu. Hoje ficarei limitado à hermenêutica, transcrevendo interessante trecho do livro Hermenêutica e Aplicação do Direito, com o seguinte título: Apaixonar-se não é Argumentar:
É comum no foro, na imprensa e nas câmaras substituírem as razões, os fatos e os algarismos pelos adjetivos retumbantes em louvor de uma causa, ou em vitupério da oposta. Limitam-se alguns a elevar às nuvens os autores ou as justificativas que invocam, e a deprimir os do adversário; outros chamam irretorquíveis, decisivas, esmagadoras às próprias alegações, e absurdas, sofísticas, insustentáveis, às do contraditor. Exaltar, enaltecer com entusiasmo, ou maldizer, detratar com veemência não é argumentar; será uma ilusão de apaixonado, ou indício de inópia de verdadeiras razões.
A ironia leva a palma ao vitupério. O que impressiona bem (saibam os novos, mais ardorosos e menos experientes) é a abundância e solidez dos argumentos aliados à perfeita cortesia, linguagem ponderada e modéstia habitual.
Para terminar, lembro o que Rui Barbosa disse sobre Comentários à Constituição Federal, obra de Carlos Maximiliano: “É o melhor livro escrito no país sobre Direito Constitucional”.


REFERÊNCIA
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, P.277.

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21 de out de 2014

CONDOMÍNIO EDILÍCIO - Conselho Fiscal




– PEDRO LUSO DE CARVALHO

O condomínio edilício é regulado pelos artigos 1.331 a 1.356 do Código Civil. Este último artigo trata exclusivamente do conselho fiscal (Art. 1.356. Poderá haver no condomínio um conselho fiscal, composto de três membros, eleitos pela assembleia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico). Vê-se com isso, que não mais se trata de uma obrigatoriedade de o condomínio edilício eleger um conselho fiscal, mas mera faculdade, ao contrário do que a Lei nº 4.591, de 16.12.1964 previa no seu art. 23, tornando obrigatória a eleição de um conselho consultivo (hoje, com a denominação de conselho fiscal).
Portanto, caberá à convenção de condôminos decidir, em suas reuniões ordinárias realizadas para a eleição de síndico e prestação de contas deste, se haverá ou não no condomínio um conselho fiscal. Uma vez aprovada a sua existência pela assembleia de condôminos, esta elegerá os três membros para compor o conselho, por prazo não superior a dois anos. Mas, se em algum momento os condôminos decidirem em assembleia que o conselho fiscal deixará de existir, pouco importando o motivo, tal decisão terá plena juridicidade. Portanto, eleitos os membros do conselho fiscal este conselho terá sua existência até o momento em que a assembleia de condôminos venha dissolvê-lo, sendo essa a sua intenção.
Mesmo estando em vigor o novo Código Civil desde o início de 2003, nos dias atuais ainda se tem notícias de condomínios mantendo o conselho fiscal nos moldes da lei revogada, principalmente nos condomínios antigos, em grande parte deles por comodismo, e porque os proprietários habituaram-se não apenas com a suposta obrigação de formar o conselho fiscal, mas também de eleger 0s seus suplentes, com base nas suas respectivas convenções, como se esta pudesse estar acima do Código Civil. Isso acontece com mais frequência nos condomínios que contratam síndicos profissionais, que pouco convivem com os seus moradores, e que delegam poderes ao conselho fiscal, justamente este, que tem a obrigação de emitir parecer sobre as contas do síndico no final de sua gestão, uma vez por ano. Nesse caso, quem seria o fiscal do conselho fiscal?
E, no que respeita as funções do conselho fiscal, também ainda hoje são mantidas, em alguns condomínios, regras como se essas ainda tivessem juridicidade, como é o caso de os membros do conselho, um ou mais, ficarem à disposição do síndico para ajudarem-no em algumas tarefas, principalmente quando há necessidade de ser feito determinados gastos pelo condomínio; nesse caso, o síndico reúne-se informalmente com os membros do conselho fiscal para não tomar decisões sozinho, como é sua obrigação. Essa é outra medida inócua e ilegal, já que gastos de determinados valores, que podem ser feitos pelo síndico, sem a necessidade de aprovação pela assembleia de condôminos, não necessitam dessa "ajuda" do conselho. E nos gastos mais expressivos, quem deve decidir é a assembleia de condôminos.
Não se pode esquecer, por outro lado, que o Código Civil não deixa dúvidas quanto a função do conselho fiscal, que é a de dar parecer sobre as contas do síndico, por ocasião da reunião dos condôminos em assembleia ordinária, realizada para esse fim e para a eleição de novo síndico. Daí, mais um motivo para que o conselho fiscal não participe da 'administração' do condomínio visando assessorar o síndico nas funções que são exclusivas dele. Ao assessorar o síndico nas suas funções, sejam elas quais forem, o conselho fiscal perde a sua isenção para fiscalizar suas contas, principalmente quando com ele se reúne para auxiliá-lo em questões que impliquem em gastos do condomínio. Ao conselho fiscal compete exclusivamente, repita-se. emitir parecer sobre as contas do síndico, no final de sua gestão, ou em casos excepcionais, quando este é compelido pela assembleia geral extraordinária a prestar contas sobre determinados gastos.
Está claro que o Código Civil não prevê a obrigatoriedade da formação de um conselho fiscal, em razão do disposto do 1.356, e que, como disse anteriormente, apenas dá à assembleia de condôminos a faculdade de formá-lo ou não. E, como se trata de norma jurídica regulada pelo Código Civil, não se pode pensar em aplicar contra esse diploma o que está escrito na convenção de condomínio, em razão da hierarquia das leis. Portanto, nenhum dos três membros do conselho fiscal (de suplentes não mais se pode falar) pode participar de atos que são exclusivos do síndico, já que, repita-se, tal conselho é o fiscal de suas contas do administrador.
E, para os que ainda não se adaptaram com o regramento do Código Civil de 2002, fica aqui uma singela explicação dos motivos que levaram os legisladores a transformarem uma obrigação, que existia na lei revogada, em mera faculdade, como ocorre com o Art. 1.356: o conselho fiscal na prática nunca teve a atuação da qual o condomínio não pudesse prescindir; ao contrário, sua atuação como fiscal sempre esteve viciada pelo fato de ser ele partícipe de muitas decisões tomadas pelo síndico, que envolviam gastos para o condomínio. Na prática, quem sempre aprovou ou deixou de aprovar as contas do síndico foi a assembleia de condôminos, em reunião realizada para esse fim; o conselho sempre atuou como um mero "ajudante" do síndico, o que hoje não mais pode ocorrer, pela imposição do art. 1.356 do Código Civil, que o coloca o conselho apenas como fiscal das contas do síndico.
Sempre que sou consultado sobre qual a medida mais adequada para a administração do condomínio, se a favor ou contra a existência de um conselho fiscal, minha resposta tem sido invariavelmente contrária à sua formação, para que se deixe que as decisões, de qualquer natureza, sejam tomadas pelo síndico, desde que estas não avancem a competência da assembleia de condôminos, que é quem decidirá sobre os casos de maior relevância para o condomínio.


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15 de out de 2014

UNIÃO ESTÁVEL – Por Escritura ou Sentença





  
– PEDRO LUSO DE CARVALHO

  
Dá-se o procedimento da declaração de união estável tanto por escritura pública como por via judicial. Havendo a possibilidade de sua lavratura por tabelião, terão as partes as vantagens da celeridade do procedimento e de gastos reduzidos, ao contrário do que ocorre quando buscam o Poder Judiciário, cuja eleição deve dar-se somente depois de serem esgotadas todas as possibilidades de a união estável ser declarada mediante escritura.

Para que seja lavrada escritura pública, devem, os pretendentes à declaração de união estável, encaminhar ao tabelionato as respectivas certidões de nascimento ou de casamento; nesta deve constar a averbação do divórcio, procedida pelo oficial de registro público, se for o caso; convém também apresentar as respectivas carteiras de identidade.

Se por algum motivo os companheiros se depararem com a necessidade de buscarem o reconhecimento judicial, acerca da pretensão à declaração de união estável, será importante que esclareçam, na petição inicial, se já vivem sob o mesmo teto, ou se a convivência more uxório se dará a contar da sentença, caso o magistrado acolha o pedido dos conviventes futuros.

Tanto para os companheiros, que ainda não vivem sob o mesmo teto, como para os que mantém a união estável de fato, os documentos a serem juntados, com a petição inicial, devem ser os mesmos referidos acima, como pode ser necessária também, na ação declaratória, a juntada da escritura de união estável lavrada por tabelião.

Esclareça-se, a existência de escritura pública declaratória de união estável não se constitui em óbice aos declarantes para o pronunciamento judicial, no que diz respeito à união em causa, em razão ao que dispõe o CPC, art. 4º, I, como pode ser aferido pelos precedentes jurisprudenciais de tribunais estaduais e do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao regime de bens dos conviventes deve-se atentar para a obrigatoriedade da sua separação de bens, caso um deles ou ambos tenham mais 70 anos de idade na época em que passam a viver sob o mesmo teto; portanto, não se observará esse regime nos casos em que o casal tenha iniciado o convívio em união estável de fato com idade inferior a setenta anos de idade, como prevê o Código Civil, art. 1.641, II.

Nos casos em que a mulher queira usar o sobrenome do companheiro, o seu pedido não poderá ser feito com base no art. 57, § 2º, da Lei 6.015/73, mas sim na forma estatuída pelo Código Civil, por ser essa a regra jurídica para que o magistrado decida, tendo por base a aplicação da interpretação analógica das disposições específicas do C.C., relativas à adoção de sobrenome no âmbito do casamento.



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