20/07/2014

PROMESSA DE COMPRA E VENDA - Ação Indenizatória




– PEDRO LUSO DE CARVALHO

A Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou, em 17 de julho de 2014, o recurso de Apelação n° 70053592275, interposto pelo autor contra a decisão do juiz de primeiro grau da Comarca de Caxias do Sul, por ter o magistrado proferido sentença desfavorável ao seu pedido de indenização por dano material (cobrança de aluguéis) contra a empresa construtora, com quem havia assinado contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel urbano.

Acordaram os Desembargadores, integrantes da referida câmara cível, por unanimidade, em extinguir o processo, sem resolução do mérito, bem como em julgar prejudicado o exame do recurso, por não se verificar o interesse de agir do autor.

Segue, na íntegra, o acórdão:

apelação cível. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. COBRANÇA DE ALUGUÉIS ANTE ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL.
Não se verifica presente o interesse de agir do autor, vez que antes do ajuizamento da ação as partes repactuaram novo prazo para entrega do bem. Somente na eventualidade de vir a ser descumprido esse novo prazo caberá pretensão de indenização de valores gastos com aluguel.

PROCESSO EXTINTO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PREJUDICADO O EXAME DO RECURSO.

Apelação Cível

Décima Sétima Câmara Cível
Nº 70053592275 (N° CNJ: 0083854-28.2013.8.21.7000)

Comarca de Caxias do Sul
JORGE EDEGAR MONTEIRO

APELANTE
TERRA E CASA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em, de ofício, extinguir o processo, sem resolução do mérito, e em julgar prejudicado o exame do recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Liége Puricelli Pires e Des. Giovanni Conti.
Porto Alegre, 17 de julho de 2014.


DES. LUIZ RENATO ALVES DA SILVA,
Relator.

RELATÓRIO
Des. Luiz Renato Alves da Silva (RELATOR)
Trata-se de ação indenizatória por danos materiais (cobrança de aluguéis) ajuizada por Jorge Edegar Monteiro em desfavor de Terra e Casa Construtora e Incorporadora Ltda.
Reporto-me ao relatório da sentença (fls. 68-68v):
JORGE EDEGAR MONTEIRO ingressou com ação de indenização por dano material (cobrança de aluguéis) contra TERRA E CASA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, expondo, em síntese, que, em 27-10-2008, por meio de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel urbano, efetuou a compra de uma unidade residencial, número 09, constituída por uma residência de alvenaria, com dois pavimentos, com área privativa de 59,94m², a ser construída sob os terrenos de matrícula n.7.535 e 5.769. Foi acordado o preço de R$88.600,00, sendo que efetuou o pagamento de R$52.000,00, quando da assinatura do acordo, conforme cláusula 2.1-A e A. Também foi estabelecido que o prazo de entrega da unidade residencial a ser construída seria de 09 meses a partir da assinatura de financiamento na Caixa Econômica Federal, para quitação do saldo devedor. Ocorre que tendo obtido verba para adimplir seu saldo devedor, e passados mais de 16 meses do prazo estabelecido para entrega da obra, o autor em 24-5-2010, efetuou notificação extrajudicial e após propôs ação de rescisão contratual cumulada com danos materiais (010/1.11.0007867-3) a qual tramita na 4ª Vara Cível desta Comarca, onde foi pactuado a suspensão do processo até dia 30-11-2012, data limite para que a demandada entregue o imóvel. Destaca que o referido contrato estipula na cláusula 3.1.2 o pagamento de aluguel por atraso na entrega da obra, valor que deve ser definido pela média de três avaliações a serem elaboradas, cuja obrigação perpetuará até a entrega do imóvel. Salienta que o atraso na entrega do imóvel acarreta inúmeros prejuízos, seja pelo atraso no retorno do investimento que a entrega tardia acarreta, seja pela impossibilidade de o autor instalar-se com sua família no imóvel adquirido, fazendo perdurar seu gasto com locação residencial. Entende que a ré incidiu em mora contratual a partir de 24-01-2011, data em que expirou o prazo pactuado, de nove meses, após a notificação extrajudicial efetuada. Pede a condenação da demandada nas penalidades contratuais em decorrência do inadimplemento do pacto, desde a data prevista para conclusão da obra até a data de sua efetiva entrega, tendo por base os orçamentos juntados, no valor mensal de R$535,00; inversão do ônus da prova, além dos ônus sucumbenciais. Juntou documentos (fls.07-59).
Pediu e obteve concessão do benefício da AJG.
Citada, a demandada deixou fluir “in albis” o prazo para contestar (fl.67v).

O dispositivo foi exarado nos seguintes termos (fl. 69):
Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, atribuindo ao autor o pagamento das custas processuais, com suspensão de exigibilidade da sucumbência, na forma do art. 12 da Lei 1060/50, por estar litigando sob o abrigo da gratuidade da justiça.
Registre-se. Intimem-se.

Contra o decisum irresignou-se o autor, mediante apelação (fls. 71-76) dispensada de preparo. Resgata que a decisão equivocou-se ao considerar suspensão do processo de rescisão contratual conexo com a presente demanda. Afirma que a suspensão tão somente impede o prosseguimento da ação e rescisão do dito contrato, não se excluindo pelo acordo firmado, o direito de aplicação de cláusula de multa contratual pelo atraso na entrega da obra como inicialmente contratado. Pondera que a repactuação de prazo para entrega da obra não implica ou acarreta o abono ou inexistência da atraso de fato. Alega que deve ser observado que ante atraso injustificado deve incidir multa em razão de perdas e danos conforme artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Discorre que a indenização é devida pela impossibilidade de utilização do imóvel. Garante ser incontroverso que há atraso na obra, ressaltando ter sido decretada a revelia. Destaca ser certa a obrigação assumida pela apelada contratualmente pertinente ao pagamento de aluguel ao apelante, equivalente ao valor de mercado da unidade objeto do contrato, em caso de não ser entregue o imóvel no prazo convencionado. Colaciona jurisprudência sobre reparação por danos materiais ante descumprimento de prazo de entrega de imóvel. Requer o provimento do apelo para julgar totalmente procedente o pedido e condenar a empresa ré ao pagamento de aluguéis mensais no valor de R$ 535,00, a título de indenização.
À fl. 77 é recebido o recurso no duplo efeito.
Sem contrarrazões.
Os autos vieram a este Tribunal, sendo conclusos após declinação da competência (fls. 79-79v).
Registro, por fim, que foi observado o previsto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, nos moldes da adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
Des. Luiz Renato Alves da Silva (RELATOR)
Adianto que o presente processo deve ser extinto sem resolução do mérito.
No caso em tela, o autor, Jorge Edegar Monteiro, ajuizou a presente ação indenizatória por danos materiais visando obter condenação da empresa ré, Terra e Casa Construtora e Incorporadora Ltda., ao pagamento de aluguéis, ante o atraso da entrega do imóvel que adquiriu da requerida.
Não tendo sido apresentada contestação, restou decretada a revelia da demandada.
Por oportuno, destaco que os efeitos da revelia não são automáticos e absolutos, de forma que o juiz pode deixar de aplicá-los quando o conjunto probatório determinar que os fatos não justifiquem a condenação, de acordo com seu livre convencimento motivado.
Nesse sentido há precedentes desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. REVELIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. BLOQUEIO POR DÍVIDA COBRADA INDEVIDAMENTE. 1. Revelia configurada. A carta AR de citação foi juntada em 21.05.2007 (verso da folha 21), tendo a demandada contestado o feito intempestivamente em 20.06.2007 (verso da folha 24). Não obstante, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (artigo 319, CPC) é relativa, não influenciando o direito aplicável à espécie, de modo que é lícito ao magistrado examinar e julgar conforme a prova dos autos. Contexto em que não se dispensa a parte demandante do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (art. 333, I, do CPC). (...) RECURSOS DAS PARTES DESPROVIDOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70023365968, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 26/03/2008) Grifei.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. CHEQUE. REVELIA. EFEITOS RELATIVOS. SOLIDARIEDADE. NÃO CONFIGURADA. Os efeitos da revelia previstos no art. 319 do Código de Processo Civil revestem-se tão-somente de força relativa, a qual pode restar mitigada ou afastada pelo convencimento do juiz derivado da realidade evidenciada nos autos, o que de fato ocorreu no presente. (...) Negado provimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70021786660, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 08/11/2007) Grifei.
Enfim, o julgador de acordo com seu livre convencimento motivado, não resta obrigado à aplicar a presunção de veracidade, contida no art. 319 do Código de Processo Civil, quando o conjunto probatório não justifica a condenação.
Logo, ainda que considerada implementada a revelia essa não é suficiente para acolher integralmente o pedido.
De fato, compulsando os autos tenho que não prospera a pretensão do recorrente.
Ocorre que conforme termo de audiência apresentado à fl. 56, observa-se que as partes litigantes nesse feito, concordaram com suspensão de outro feito ajuizado (ação de rescisão do contrato), posto que a empresa ré se comprometeu a entregar o imóvel em nova data, in casu 30/11/2012. Assim, repactuada nova data para entrega do bem, entendo não ser caso de aplicar multa.
Nesse mesmo sentido é a decisão recorrida da lavra da ilustre Juíza de Direito, Dra. Zenaide Pozenato Menegat, cuja fundamentação agrego às presentes razões de decidir a (fls. 68v-69):

Diante da inércia da ré, decreto-lhe a revelia, com os efeitos do art. 319 do CPC, presumindo-se verdadeiros os fatos articulados na inicial, quanto ao atraso na entrega da obra contratada.
A revelia, contudo, não implica, necessariamente, o acolhimento da pretensão deduzida na inicial, cabendo ao julgador verificar se dos fatos fictamente comprovados, decorre ou não a consequência jurídica pretendida pelo autor.
O contrato foi firmado em 27-10-2008, ficando estabelecido que a obra seria entregue no prazo de nove meses, a partir da assinatura de financiamento do saldo devedor na Caixa Econômica Federal, com uma tolerância de 150 (cento e cinquenta) dias, contados da data da contratação.
Somado o prazo de entrega (nove meses) com o de tolerância contratual (150 dias – equivalente a cinco meses), tem-se que a obra deveria ser entregue no prazo de 14 (quatorze) meses, desde que não ocorrido qualquer dos fatos ressalvados na cláusula 3.1.1, justificativos de atraso para imissão do promitente comprador na posse da unidade residencial adquirida.
Contudo, em outro feito, as partes resolveram suspender o processo até a data de 30-11-2012, que é a data limite em que a ré se comprometeu a entregar o imóvel (fl.56).
Com a suspensão do processo, que implica prorrogação amigável do prazo para entrega da obra, tem-se por suspensa também a cláusula de incidência da multa ora questionada, que seria exigível pelo descumprimento do novo prazo acordado.
Ocorre que o prazo de suspensão ainda não transcorreu integralmente, o que significa dizer que falece ao autor o direito de cobrar aluguel, por pretenso atraso na entrega da obra, sabendo-se que novo prazo foi estipulado, o qual encontra-se em fluência.
Tem-se, assim, que os efeitos da cláusula 3.1.2 do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel urbano, que determina a obrigação da promitente vendedora de pagar, ao promitente comprador, uma multa mensal equivalente ao aluguel da unidade residencial contratada (cláusula 3.1.2) foram igualmente suspensos, por força do novo prazo convencionado para entrega da obra.
Como corolário, inobstante a revelia, tem-se que dos fatos fictamente comprovados – atraso na entrega da obra – não decorre o direito de o autor receber locativos mensais pretéritos, a título de multa, tendo em vista que as partes convencionaram novo prazo de entrega da obra, prazo esse ainda em fluência, o que afasta, neste momento, a alegada inadimplência.
Ocorre que são incompatíveis entre si o ato de concessão de maior prazo para entrega da obra com a pretensão de cobrança de multa por atraso pretérito.

 Por outro lado, considerando que restou repactuada nova data para entrega do bem em momento anterior ao ajuizamento da ação, e observando que a sentença foi proferida antes da nova data combinada para entrega tenho que não se verifica presente o interesse de agir do autor.
Somente na eventualidade de vir a ser descumprido esse novo prazo caberá pretensão de indenização de valores gastos com aluguel.
Isso posto, de ofício, por se tratar de questão de ordem pública, extingo o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, e mantenho a condenação do autor ao pagamento dos ônus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade em face da concessão de assistência judiciária gratuita.
 Outrossim, julgo prejudicado o apelo.


Des.ª Liége Puricelli Pires (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Giovanni Conti - De acordo com o(a) Relator(a).

 - Presidente - Apelação Cível nº 70053592275, Comarca de Caxias do Sul: "DE OFÍCIO, EXTINGUIRAM O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, E JULGARAM PREJUDICADO O EXAME DO APELO. UNÂNIME."


Julgador(a) de 1º Grau: ZENAIDE POZENATO MENEGAT


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10/07/2014

PIERO CALAMANDREI & Sua Crônica



– PEDRO LUSO DE CARVALHO

PIERO CALAMANDREI nasceu na cidade de Florença, Itália, em 1889 e faleceu em 1956. Foi professor nas Universidades de Florença, Messina, Modena e Siena. Foi um dos poucos professores que não integrou o Partido Nacional Fascista. Em 25 de julho de 1945 foi eleito Reitor da Universidade Florentina. Foi um expoente da moderna escola de direito processual civil, além de renomado advogado. Fundou com Chiovenda e Carnelutti a Revista de Direito Processual (Rivista di diritto processuale). Em 1945 fundou a revista político-literária Il Ponte. Eleito para a Assembleia Constituinte fez parte da comissão encarregada de redigir o projeto da Constituição Italiana (foi deputado de 1948 a 1953).
De sua obra destacam-se: La chiamata in garantia (1913) – La cassazione civile (1920) – Studi sul processo civile (1930 - 57) – Elogio dei giudici scritto da un avvocato (1935) – Inventario della casa di campagna (1941) – Stituzione di diritto processuale civile (1941 - 44) – Scritti e discorsi politici (postumo 1966). Elogio dei giudici scritto da un avvocato foi traduzido para o português por Ary dos Santos, com o título Eles, os juízes, visto por nós, os advogados, e publicado pela Editora Livraria Clássica Editora, Lisboa, Portugal. Dessa obra, escolhemos uma das crônicas que o compõem, em homenagem aos advogados que já têm prateados os seus cabelos, e que, mesmo com a larga experiência de tribuna, ao assomá-la ainda sentem a mesma emoção das suas primeiras defesas.
Segue a crônica de Calamandrei (In Calamandrei, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. Tradução de Ary dos Santos. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 4ª ed., 1971, p. 178-179:

VI NO PALÁCIO DA JUSTIÇA, sob a porta de uma sala, um velho advogado que esperava, já de toga vestida, a sua vez de falar. Encostado com ar cansado à ombreira parecia estar em contemplação estática, as mãos cruzadas sobre o peito, em gesto de oração, alheio e penetrado de solidão no meio da turba barulhenta dos colegas. Observando-o, porém, mais de perto, vi que não estava a rezar, mas sim a medir, pelas pulsações e com o olhar fixo no relógio, os batimentos do coração.
Um colega indiscreto tirou-o daquele isolamento, perguntando-lhe com malícia se tinha febre, ao que o outro respondeu, como se tivesse acordado de um sonho: Dizem os médicos que os doentes do coração não devem discutir causas....Só nesse momento notei a palidez violácea da daquela cara e, nas fontes, debaixo de uma pele de cera, o trajeto marcado das pequenas artérias, nas quais o vulgo julga crer que esteja escrita a morte imediata. O oficial de diligências fez a chamada para o seu processo.
Entrou para a sala de audiências e quando daí a pouco eu lá entrei também, vi com admiração que o velho advogado, alquebrado e doente, se transformara, da bancada da defesa, num robusto orador cheio de vida, esbraseado pela discussão e agitando aquele pulso no qual, instantes antes, expiava o passo da morte em marcha. Agora, que estava em jogo a vitória do seu cliente, já não lhe vinha a ideia moderar o gesto mais brusco ou apóstrofe mais violenta, que por si só podia bastar para, na frágil consistência daquela pequena artéria, abrir o rasgão fatal.



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30/06/2014

REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO / Jurisprudência



PEDRO LUSO DE CARVALHO

 Em artigo anterior abordamos o instituto da doação, que está regulado pelos artigos 538 a 554, Seção I, do Capítulo IV, do Título VI, da Lei nº 10.406, de 10.1.2002, que instituiu o Código Civil. [Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.] E vimos que a doação se constitui em contrato a título gratuito, que pode, no entanto, se transformar em contrato oneroso, em razão do encargo imposto pelo donatário.
Vimos também, que a doação será tida como ato de liberalidade do doador, seja ela pura ou onerosa (modal), e que pode constituir-se por ato de liberalidade, dependendo apenas da aceitação do donatário para sua concretização, ato de vontade esse que será tido como aceito, caso o doador fixe prazo para que aja manifestação sobre a aceitação da liberalidade e o donatário não faça a declaração dentro do prazo estipulado de que a aceita, desde que não esteja sujeita a encargo.
E, no tocante a revogação da doação, o Código Civil estabelece os casos nos quais o doador pode revogar o que doou ao donatário, pelos seus artigos 555 a 564, I a IV. [Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo - Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações: I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II – se cometeu contra ele ofensas físicas; III – se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador recusou os alimentos de que este necessitava.]
Agora, cumpre-nos fazer uma abordagem sobre a revogação da doação sob a ótica da jurisprudência, e, para tanto, transcreveremos ementas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como se verá a seguir, que julgou recursos relativos a pedidos de revogação sob os fundamentos que seguem: a) dispensa dos donatários de cumprimento do encargo; b) descumprimento do encargo ajustado; c) por inexecução de encargo de prestar assistência material e moral; d) descumprimento de indústria de encargo, em doação feita por ente público; e) pedido de revogação de doação sem encargos.
[EMENTA] “DOAÇÃO. ENCARGO. DISPENSA PELO DOADOR. IRREVERSIBILIDADE. CONDIÇÕES DOS DONATÁRIOS. Ação de revogação de doação com encargo. Dispensa dos donatários de cumprimento do encargo. Irreversibilidade. Art. 556, NCCB. Pretensão de retomada deste. Falta de condições dos donatários. Sentença mantida. Negaram provimento”. [APELAÇÃO CÍVEL DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL - Nº 70014112429 - COMARCA DE VERA CRUZ].
[EMENTA] “Ação de revogação de doação. Terreno doado pelos autores ao Município de Canela, assumindo este o encargo de doá-lo ao Estado do Rio Grande do Sul para a construção de prédio da Brigada Militar. Alegação dos demandantes de que, passados mais de dez anos da doação, o prédio ainda não foi construído. Afirmação dos autores de que houve descumprimento do encargo ajustado. Pretensão à revogação da doação. Sentença de extinção do feito, sem resolução de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, consubstanciada na ausência de constituição do donatário em mora. Apelação dos demandantes. Manutenção da sentença. Hipótese em que a lei municipal que regulou a matéria estipulou prazo para a construção do prédio pelo Estado, omitindo-se, todavia, quanto ao prazo para realização da respectiva doação pelo Município. Necessidade de prévia constituição do donatário em mora, o que não se verificou na espécie. Apelação desprovida”. [APELAÇÃO CÍVEL Nº 70014895163 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL -COMARCA DE CANELA.]
[EMENTA] "APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE E DIREITOS REAIS. DOAÇÃO DE BEM IMÓVEL COM INEXECUÇÃO DE ENCARGO. REVOGAÇÃO. ASSISTÊNCIA MATERIAL E MORAL. A revogação da doação pela doadora com fundamento em inexecução de encargo de prestar assistência material e moral pressupõe a previsão expressa no instrumento publico da doação, não se admitindo presunções acerca de restrição a negócio jurídico gratuito. Ademais, o fato de os donatários prestarem auxílio à doadora por mera liberalidade por determinado período, enquadra-se no conceito de obrigação moral ou natural, não se constituindo em hipótese de revogação do encargo por inexecução ou ingratidão o mútuo desfazimento do acordo. Deram provimento ao recurso de apelação e julgaram prejudicado o recurso adesivo. Unânime". [APELAÇÃO CÍVEL DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL Nº 70018019778 - COMARCA DE AUGUSTO PESTANA].
[EMENTA] "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVOCATÓRIA. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM ENCARGO. IMÓVEL PÚBLICO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. MÉRITO. Cumpre manter a sentença que acolheu o pleito do Município de revogação da doação realizada em favor de indústria, já que evidente o descumprimento do encargo previsto na escritura pública de doação. NEGARAM PROVIMENTO". [APELAÇÃO CÍVEL - Nº 70013114863 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL - COMARCA DE NOVA PRATA].
[EMENTA] "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DE QUALQUER ENCARGO POR PARTE DO DONATÁRIO. Nos termos dos artigos 555, e seguintes, do Código Civil, a doação somente poderá ser revogada no caso de ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo. Inexistindo a fixação de qualquer encargo na doação, não há que se falar na sua revogação. RECURSO IMPROVIDO". [APELAÇÃO CÍVEL Nº 70014211361- DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL - COMARCA DE PLANALTO]
Quanto à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no respeita revogação da doação sob os fundamentos estatuídos pelo Código Civil, transcreveremos as seguintes ementas: a) sobre a revogação da doação, na qual alega o autor ter havido inexecução do encargo, e do direito de pleiteá-la em face da prescrição; b) da falta de prova de tratar-se de doação modal remuneratória com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade:
[EMENTA] REsp 472733 / DF RECURSO ESPECIAL 2002/0109935-6 . Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104). Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 06/02/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 16.04.2007 p. 181 [Ementa] CIVIL. PRESCRIÇÃO. A ação para tornar sem efeito a doação por motivo de inexecução do encargo prescreve em vinte anos. Recurso especial não conhecido.
[EMENTA] Processo EDcl no AgRg no Ag 722145 / RJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0191230-0. Relator(a) Ministro CASTRO FILHO (1119) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 29/11/2006. Data da Publicação/Fonte DJ 18.12.2006 p. 371. Ementa EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. CLÁUSULA. CONTRATUAL. INTERPRETAÇÃO. DESCABIMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE. I - Se o acórdão recorrido não afirmou a existência de doação modal remuneratória com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, a aferição dessa circunstância esbarra no óbice das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. II - A discussão acerca da revogação de dispositivo de lei federal, em razão da edição de Emenda Constitucional, é matéria que refoge ao âmbito do recurso especial. Precedentes. Embargos rejeitados.

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07/06/2014

UNIÃO ESTÁVEL - Pensão Previdenciária




 PEDRO LUSO DE CARVALHO
  

O funcionário público estadual pode inscrever sua companheira como sua dependente econômica junto ao Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (IPERGS) juntando com o seu pedido os documentos que comprovem a existência da união estável bem como de sua dependência econômica, para que, após o lançamento de seu nome no rol de “Dependente Previdenciário” (DB) do segurado, possa usufruir de todos os benefícios previdenciários que o Instituto coloca à sua disposição.

Caso tenha ocorrido o óbito do ex-servidor sem que ele tivesse tomado essas providências, a companheira poderá habilitar-se para receber a pensão deixada pelo companheiro por a via judicial, fazendo-se necessário, para tanto, que ela produza as provas de que viveu com o segurado falecido em união estável, e que dele dependia economicamente.

Por ser oportuno, passamos a transcrever na íntegra o acórdão proferido no recurso de apelação nº 70059823369, da Comarca de Porto Alegre, em 04 de junho de 2014, por Decisão Monocrática da Vigésima Segunda Câmara Cível do Estado do Rio Grande do Sul, que teve por Relator o Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, como segue:


apelação reexame necessário. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. apelação reexame necessário. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE A AUTORA E EX-SERVIDOR PÚBLICO FALECIDO E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADAS. HABILITAÇÃO. CABIMENTO.
Havendo demonstração de união estável entre a autora e ex-servidor falecido, bem como da dependência econômica, preenchendo os requisitos legais para a habilitação, devido o recebimento de pensão por morte à companheira.
Caso concreto em que a convivência foi retomada após o divórcio da autora e do ex-servidor.
Aplicação do art. 9º da Lei nº 7.672/82.
Precedentes do TJRGS e STF.
pensão. INTEGRALIDADE. ÓBITO DO EX-SERVIDOR OCORRIDO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03.
Falecido o ex-servidor na vigência da Emenda Constitucional nº 41, publicada no DOU em 31/12/03, há de ser considerado o novo regime constitucional, nos termos do § 7º do art. 40 da Constituição Federal.
Após a edição da Emenda Constitucional nº 41/03 apenas existe na hipótese de benefício dentro do limite para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata art. 201 da Constituição Federal.
No caso, como o servidor recebia proventos em valores inferiores ao limite constitucional, a pensão deve ser calculada sem alteração ao limite máximo no caso concreto.
Precedentes do TJRGS.
juros moratórios. PERCENTUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA.
Os juros moratórios nas ações previdenciárias ajuizadas após a edição da MP 2.180-35/01 são de 6% ao ano.
Impossibilidade jurídica da utilização do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária
Posição do STF.
ADI 4357 Precedentes do TJRGS.
e ADI 4425.
Incidência de correção monetária com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
CONDENAÇÃO DO ente público AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. Descabimento.
Tratando-se de pessoa jurídica de direito público, incabível a condenação no pagamento de custas processuais, observado o teor do art. 11 do Regimento de Custas, alterado pela Lei nº 13.471/2010.
PREQUESTIONAMENTO.
A apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte, mormente porque foram analisadas todas as questões entendidas pertinentes para solucionar a controvérsia submetida à apreciação. 
Apelação do IPERGS com seguimento negado.
Apelação da autora provida em parte liminarmente.
Sentença modificada em parte em reexame necessário.


Apelação Cível


Vigésima Segunda Câmara Cível

Nº 70059823369 (N° CNJ: 0174899-79.2014.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

INSTITUTO DE PREVIDêNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELANTE/APELADO
SELMA FERREIRA

APELANTE/APELADA

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos etc.

SELMA FERREIRA ajuizou ação ordinária com pedido de antecipação de tutela contra o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – IPERGS, pleiteando benefício de pensão por morte do segurado Osmar Dias do Nascimento, sobrevindo a prolação de sentença com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julga-se PROCEDENTE o pedido de Selma Ferreira para condenar o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ao pagamento da pensão por morte nos termos da EC 41/03, vencidas e vincendas, desde o óbito de seu companheiro, até a efetiva implementação em folha, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente, acrescidas de juros legais de 06% a.a., a contar da citação, nos termos da Lei 11.960 de 29.06.2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança no período correspondente, bem como condenando-se o demandado ao pagamento de custas, conforme IIn 70041334053, nos termos da anterior redação do Regimento de Custas do Estado, com efeito “ex tunc” e honorários advocatícios, arbitrados em 5% do valor da condenação.”

Inconformado, apela o IPERGS. Em razões, alega pretender a autora inclusão como beneficiária de Osmar Dias do Nascimento, segurado falecido em 04/01/11, na condição de companheira, indeferido o benefício porque não comprovada convivência marital pelo período superior a cinco anos. Assevera que a legislação estabelece requisitos para a comprovação da dependência para fins previdenciários, devendo demonstrar que era mantida como esposa há mais de cinco anos e que o segurado era solteiro, viúvo, desquitado, separado judicialmente ou divorciado e que dependia economicamente do servidor, comprovando a condição por, no mínimo, três elementos, conjuntamente, do art. 11 da Lei nº 7.672/82, não suficientes os documentos juntados. Sustenta que a habilitação da autora junto ao INSS não tem a extensão pretendida, diversos os requisitos, possuindo competência o Estado para legislar sobre previdência social. Expõe que a filha em comum da autora e do segurado falecido nasceu em 15/12/53, na constância do matrimônio, rompido em 1985, casando-se o segurado em segundas núpcias com a Naura, portanto, inafastável a comprovação da convivência marital pelo mínimo de cinco anos. Salienta não haver comprovação de teto comum por cinco anos, trazendo endereços distintos a documentação da inicial - Rua Lindo Pasqualin Brufatto, 128, Bairro Humaitá, e Quadra 26, casa 05, Bairro Navegantes. Destaca que embora alegue a autora ter sido companheira do servidor por mais de 16 anos, de 1995 até a data do óbito, o segurado nunca requereu a habilitação da autora junto à autarquia, nem mesmo para assistência médica, descumprido o ônus do art. 333, I, do CPC, não comprovada a hipossuficiência econômica, alegando a autora ser aposentada, auferindo rendimentos. Refere que o art. 1.723 do CC exige a convivência duradoura, não se afastando a lei estadual da Lei nº 9.278/96, constitucionais as disposições para inscrição como dependente para fins previdenciários. Cita jurisprudência, requerendo o provimento do recurso e demonstrando intenção de prequestionamento.
A demandante apresentou embargos de declaração, fls. 334-340, rejeitados às fl. 343 e verso.
Por sua vez, apela a autora. Insurge-se frente aos critérios de atualização dos valores determinados pela sentença, pretendendo incida correção monetária pelo IGP-M, calculada nas datas em que deveriam ter sido satisfeitas as parcelas, e juros moratórios de 6% ao ano, a partir da citação. Sustenta a inaplicabilidade da Lei nº 11.960/09, pois o STF, na ADI 4425/DF,  declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da referida lei, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Colacionando jurisprudência, requer o provimento do recurso.
Ambos apresentam contrarrazões.

É o relatório.

1 – Inclua-se no cadastro o reexame necessário, observada a orientação adotada no RESP 1.101.727, julgado no sistema da Lei nº 11.672/08, assentando a necessidade de remessa oficial quando se tratar de sentença ilíquida, como ocorre na hipótese dos autos.
2 – Efetuo o julgamento monocrático, na forma do artigo 557 do CPC, observada a posição da Câmara e de outros órgãos fracionários deste Tribunal de Justiça sobre o tema.
 Inicialmente, quanto à união estável, cumpre referir o disposto no art. 226, § 3º da CF/88, que estabelece que “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar (...)”.
O art. 1º da Lei nº 9.278/96, que regula o referido artigo da Constituição Federal, prevê que “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.”
Igualmente, dispõe o art. 1.723, caput, do CC/2002: que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
De outra parte, para fins previdenciários, a Lei Estadual nº 7.672/82, em seu art. 9º, II, prevê a inclusão como dependente do segurado da “companheira, mantida como se esposa fosse há mais de cinco anos, desde que se trate de solteira, viúva, desquitada, separada judicialmente ou divorciada, e solteiro, viúvo, desquitado, separado judicialmente ou divorciado seja o segurado”, dispondo o art. 10 da mesma lei que “A companheira como tal definida nesta lei concorre com o filho, com a esposa do segurado, se esta estava judicialmente dele separada, e com a ex-esposa dele divorciada, desde que ambas percebam pensão alimentícia.”
Ainda, prevê o art. 11 da Lei Estadual nº 7.672/82:

Art. 11 - A condição de companheira, para os efeitos desta lei, será comprovada pelos seguintes elementos, num mínimo de três conjuntamente:
a) teto comum;
b) conta bancária conjunta;
c) outorga de procuração ou prestação de garantia real ou fideijussória;
d) encargos domésticos;
e) inscrição em associação de qualquer natureza, na qualidade de dependente do segurado;
f) declaração como dependente, para os efeitos do Imposto de Renda;
g) qualquer outra prova que possa constituir elemento de convicção.
Parágrafo único - A existência de filho em comum dispensa a exigência de cinco anos de convívio “more uxório”, desde que este persista até o óbito do segurado.

Com efeito, a autora e o ex-servidor falecido casaram-se em 30/09/53, divorciando-se por sentença transitada em julgado em 17/10/85, fl. 31 e verso. A demandante e o de cujus tiveram uma filha, Elenir, nascida em 15/12/53, fl. 33.
No caso, a prova dos autos demonstra a existência de união estável contraída em momento posterior ao divórcio.
A questão não é de todo nova, já tendo sido por mim analisada quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 70052525672, fls. 201-206, do qual fui Relator, cuja fundamentação segue parcialmente transcrita:
“Nego seguimento ao presente agravo de instrumento, forte no disposto no art. 557, “caput”, do CPC, uma vez que se trata de recurso manifestamente improcedente, observada a orientação jurisprudencial sobre o tema.
(...)
Pretende a agravante a reforma da decisão que indeferiu a tutela antecipada para determinar que o IPERGS habilite como pensionista e efetue o pagamento de pensão mensal à autora, em face de noticiada união estável com ex-servidor falecido, não tendo êxito no âmbito administrativo.
Inicialmente, no tocante à união estável, cumpre referir o disposto no art. 226, § 3º da CF/88, que estabelece que “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar (...)”.
O art. 1º da Lei nº 9.278/96, que regula o referido artigo da Constituição Federal, prevê que “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.”
Igualmente, dispõe o art. 1.723, caput, do CC/2002: que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
De outra parte, para fins previdenciários, a Lei Estadual nº 7.672/82, em seu art. 9º, II, prevê a inclusão como dependente do segurado da “companheira, mantida como se esposa fosse há mais de cinco anos, desde que se trate de solteira, viúva, desquitada, separada judicialmente ou divorciada, e solteiro, viúvo, desquitado, separado judicialmente ou divorciado seja o segurado”, dispondo o art. 10 da mesma lei que “A companheira como tal definida nesta lei concorre com o filho, com a esposa do segurado, se esta estava judicialmente dele separada, e com a ex-esposa dele divorciada, desde que ambas percebam pensão alimentícia.”
Ainda, prevê o art. 11 da Lei Estadual nº 7.672/82:

Art. 11 - A condição de companheira, para os efeitos desta lei, será comprovada pelos seguintes elementos, num mínimo de três conjuntamente:
a) teto comum;
b) conta bancária conjunta;
c) outorga de procuração ou prestação de garantia real ou fidejussória;
d) encargos domésticos;
e) inscrição em associação de qualquer natureza, na qualidade de dependente do segurado;
f) declaração como dependente, para os efeitos do Imposto de Renda;
g) qualquer outra prova que possa constituir elemento de convicção.
Parágrafo único - A existência de filho em comum dispensa a exigência de cinco anos de convívio “more uxório”, desde que este persista até o óbito do segurado.

Compulsando os autos, constato que o segurado Osmar Dias do Nascimento faleceu em 04/01/11, fl. 38 [fl. 28 do processo originário], sendo incontroverso que fora casado, em segundas núpcias, depois de casamento em primeiras núpcias e divórcio com a autora, com Naura Terezinha Gregório (matrimônio contraído em 05/12/86, fl. 46 [fl. 36 do processo originário]), da qual era viúvo, observado o teor da certidão de óbito de Naura, falecida em 14/02/98, fl. 48 [fl. 38 do processo originário].
Tal prova é importante e não pode, em sede de cognição sumária, ser desprezada, podendo a questão atinente à eventual convivência extraconjugal durante o matrimônio com Naura ser melhor analisada na instrução.
De qualquer sorte, falecida Naura em 14/02/98, a partir de então estaria o segurado desimpedido ao estabelecimento de união estável.
No caso concreto, não obstante uma filha em comum de Selma e Osmar, Elenir, esta nasceu em 15/12/53, fl. 43 [fl. 33 do processo originário], quando a autora e o de cujus eram casados, não alterando tal circunstância a questão, uma vez que somente depois de anos, segundo a própria demandante, teria tornado a conviver com Osmar, na condição de companheira.
Mais precisamente, refere a autora que, sem promover a dissolução da sociedade conjugal com Naura, teria voltado o segurado a conviver com a recorrente, mantendo dois relacionamentos até 1995 [fl. 05 do processo originário], quando teria abandonado a convivência marital com Naura, fl. 15, asseverando haver união estável entre a recorrente e Osmar desde 1995, fls. 15-16, sustentando caracterizar-se como companheira para inclusão como dependente.
O primeiro pedido administrativo restou indeferido pelo IPERGS, fl. 26 [fl. 05 do processo originário], consignando-se não ser possível o restabelecimento da condição de dependente, conforme o art. 14, ‘b’, da Lei Estadual nº 7.672/82, (“Art. 14 - A perda da qualidade de dependente, que é pressuposto da qualidade de pensionista, ocorrerá: b) pela anulação do casamento; pela separação judicial ou pelo divórcio, quando não haja percepção de pensão alimentícia”).
Houve concessão de pensão por morte de Osmar pelo INSS à autora, fls. 28-29 [fls. 18-19 do processo originário], ensejando a reiteração do pedido junto ao IPERGS, fl. 34 [fl. 24 do processo originário], então indeferido por não existirem provas suficientes a comprovar a união estável retroativa, por cinco anos, a contar do óbito, contrariando os requisitos da Lei Estadual nº 7.672/82, fl. 36 [fl. 26 do processo originário].
A prova documental acostada, à primeira análise, não autoriza o deferimento da medida antecipadamente.
O fato de no cartão de vacinação de fl. 67 [fl. 52 do processo originário] constar “PB Farrapos”, sem o nome do falecido, não comprova que residisse no endereço da autora - Rua Lindo Pasqualin Brufatto, 005 QD 26, Farrapos, Vila Farrapos, fl. 51 [fl. 02 do processo originário].
Na certidão de óbito de Osmar, consta que residia na Rua Lindo Pasqualin Brufatto, vinte e nove, fl. 38 [fl. 26 do processo originário].
Há documentação dirigida a Osmar, com o endereço Quadra 26, casa 05: faturas emitidas pela CEF em 1997, fls. 64-68 [fls. 54-58 do processo originário]; notas fiscais de 1997 e 1998, fls. 70-75 [fls. 60-65 do processo originário]; correspondência enviada por Losango, fl. 77 [fl. 67 do processo originário], documentos do Banco do Brasil, fls. 81/verso-82 [fls. 71-71 e 88 do processo originário], correspondências da Previdência Social e da Secretaria da Fazenda, em algumas com datas dos anos 2000, 2002 e 2010, fls. 85-90 [fls. 74-79 do processo originário]; carta intimatória da Justiça Estadual, de 07/06/00, para tal endereço, fl. 92 [fl. 80 do processo originário]; correspondências do hipermercado Big, ano de 2001 [fls. 82-85 do processo originário] e de Fininvest, 2006 [fl. 86 do processo originário]; Crédito 1 minuto Banrisul, de 2003, fl. 102 [fl. 90 do processo originário]; Visa Banco do Brasil, 2001, 2003 e 2005, fls. 104-106 [fls. 92-94 do processo originário]; fatura do Carrefour, de 25/11/06, fl. 108 [endereço Rua Lindo Pasqualin Brufatto, apto. 05, fl. 96 do processo originário]; contas telefônicas em nome do segurado, com vencimentos entre 27/09/06 e 04/04/10, fls. 111-122 [Rua Lindo Pasqualin Brufatto, apto. 05, fls. 99-108 do processo originário]; fichas médicas de atendimento do segurado pelo UBS Vila Farrapos, de 2007 a 2010, com o endereço “Q26 C 29”, fls. 124-126, além de solicitação de exame médico 08/06/10, fl. 128 [fls. 112-115 do processo originário].
Em declaração assinada por Selma e Osmar, com firma reconhecida em 14/07/05, consta que este morava com a demandante, no endereço desta, há dez anos, fl. 130 [fl. 118 do processo originário], acostando a autora declarações de ex-colegas de RFFSA do segurado, emitidas em 14/01/11, dando conta de convivência marital no mesmo endereço, por período superior a 16 anos, fls. 132-133 [fls. 120-121 do processo originário].
Junta a agravante cópias da Justificação Administrativa do INSS para o reconhecimento da união estável, com depoimentos de testemunhas informando que “viveram como se casados fossem”, bem como que Selma e sua filha receberam condolências durante o funeral do segurado, fls. 135-139 [fls. 123-124 do processo originário], reconhecido o benefício de pensão por morte decisão do Juizado Especial Previdenciário da Justiça Federal, processo nº 201171500092732736, fls. 142-146 [fls. 130-134 processo originário].
Não obstante seja possível eventual reconhecimento de união estável entre a autora e o servidor falecido na esfera civil, observada a prova documental, isto não gera, à primeira análise, efeitos previdenciários na esfera estadual, não sendo demais referir que os requisitos exigidos pelo INSS são distintos.
Como é cediço, em matéria de Direito Administrativo, o princípio da legalidade é o de maior relevância.
É de competência estadual legislar sobre previdência social, observados os arts. 24, XII, e 25, “caput” e § 1º, da CF (“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...) Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.”), razão pela qual a Lei Estadual nº 7.672/82, que dispõe sobre o IPERGS, encontra amparo ao estipular requisitos para a concessão de benefícios previdenciários, cumprindo observar o princípio da legalidade.
Em face disto, cumpre atentar ao § 5º do art. 9º da Lei Estadual nº 7.672/82, bem como aos incisos I e II do mesmo dispositivo, ora transcritos (grifo):

Art. 9º - Para os efeitos desta lei, são dependentes do segurado:
I - a esposa; a ex-esposa divorciada; o marido inválido; os filhos de qualquer condição enquanto solteiros e menores de dezoito anos, ou inválidos, se do sexo masculino, e enquanto solteiros e menores de vinte e um anos, ou inválidos, se do sexo feminino; (Redação dada pela Lei n° 7.716/82)
II - a companheira, mantida como se esposa fosse há mais de cinco anos, desde que se trate de solteira, viúva, desquitada, separada judicialmente ou divorciada, e solteiro, viúvo, desquitado, separado judicialmente ou divorciado seja o segurado;
§ 5º - Os dependentes enumerados no item I deste artigo, salvo o marido inválido, são preferenciais e a seu favor se presume a dependência econômica; os demais comprová-la-ão na forma desta Lei.

Ainda a respeito, expressamente ao conceito de dependente econômico, nos termos do art. 13 da Lei Estadual nº 7.672/82:

Art. 13 - Considera-se dependente econômico, para os efeitos desta Lei, a pessoa que perceba, mensalmente, renda inferior a um Salário Mínimo Regional, a qualquer título.

Inexiste prova inequívoca de dependência econômica da autora-agravante, qualificada no processo como “aposentada”, em relação ao servidor falecido.
A dependência econômica é requisito legal inafastável à concessão do benefício previdenciário em questão, consoante entende preclara orientação jurisprudencial desta Corte, citando-se:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. PENSÃO. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE A AUTORA E EX-SERVIDOR PÚBLICO FALECIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. HABILITAÇÃO. DESCABIMENTO. Não obstante a demonstração de união estável entre a autora e servidor falecido, a ausência de prova da dependência econômica, requisito legal à habilitação, inviabiliza o recebimento de pensão por morte à companheira. Aplicação do art. 9º da Lei nº 7.672/82. Precedentes do TJRGS e STF. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70027238773, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 26/03/2009)

EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDÊNCIÁRIO. IPERGS. PENSÃO POR MORTE. MÃE DE EX-SEGURADA. RENDA SUPERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ELIDE O DIREITO AO PENSIONAMENTO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. A pensão previdenciária tem nítido caráter alimentar, prestando-se para assegurar os meios de subsistência daqueles que viviam sob dependência econômica do segurado, após o falecimento deste, e que para tanto contribuiu quando em atividade. No regime estadual de previdência, a mãe, entre outros, é destinatária da pensão desde que não tenha meios próprios de subsistência e dependa economicamente do segurado (Lei Estadual 7.672/82 - artigo 9º, inc. IV). Como se vê, a dependência não é presumida; impõe-se comprovada a condição, como dispõe o parágrafo 5º do mesmo artigo. A dependência econômica mede-se pela necessidade de quem não pode prover a sua própria subsistência, seja por enfermidade, velhice ou invalidez e resulta no dever de assistência que, entre pais e filhos, é recíproco (CF - art. 229). Por identidade de razões, dependente previdenciário é qualidade de quem, por não dispor de meios bastantes para subsistir, era assistido pelo segurado falecido, independente de perceber renda superior a um salário mínimo. Nessa exata dimensão está inserida a pensão por morte, cuja finalidade outra não é do que substituir o “de cujus” na ajuda e no amparo de quem dele dependia. A ausência do requisito constante do art. 13 da Lei 7.672/82, não pode obstaculizar o reconhecimento da mãe de ex-segurada como beneficiária, ante prova inequívoca de coabitação e dependência econômica. Embargos acolhidos, por maioria. (Embargos Infringentes Nº 70024010902, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Genaro José Baroni Borges, Julgado em 22/08/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. COMPANHEIRO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE PROVA. DESCABIMENTO DA PENSÃO. O companheiro de servidora pública falecida somente tem direito de receber pensão se comprovada sua dependência econômica. Aplicação do art. 9º da Lei nº 7.672/82. Precedentes do TJRGS e STF. (...) Apelação a que se nega seguimento. (Apelação Cível Nº 70027598879, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 11/12/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. IPERGS. AÇÃO OBJETIVANDO O RECEBIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. O elemento básico e essencial ao reconhecimento da dependência previdenciária de companheira é a dependência econômica, conforme o disposto no § 5.º, do artigo 9.º, da Lei Estadual n.º 7.672/82. No caso, não restou demonstrada a dependência econômica em relação ao suposto companheiro, tendo em vista a autora já recebe pensão por morte de seu ex-marido. Apelação desprovida. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70007629199, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Marco Aurélio Heinz, Julgado em 10/03/2004)

APELAÇÃO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. IPERGS. EX-COMPANHEIRA SEPARADA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º DO CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DEPENDÊNCIA FINANCEIRA DO EX-SEGURADO, FALECIDO APÓS O TÉRMINO DA UNIÃO ESTÁVEL. DESCABIMENTO DA PENSÃO. É juridicamente possível o pedido de pensão da ex-companheira do segurado, desde que comprovados os requisitos do art. 9º da Lei nº 7.672/82. Aplicação do art. 515, § 3º do CPC. A pensão por morte de ex-segurado do IPERGS é devida ao cônjuge separado judicialmente, se ele percebia pensão alimentícia ou demonstra, por outra forma, dependência econômica do extinto. Interpretação do art. 9.º, § 1.º e art. 5º da Lei Estadual n.º 7.672/82. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70022926620, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.ª Denise Oliveira Cezar, Julgado em 13/08/2008)

PREVIDÊNCIA PÚBLICA. PENSÃO. IPERGS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A EX-COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIDA. INTEGRALIDADE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E FALTA DE INTERESSE. REJEITADAS. MÉRITO. IMPROVIDO. (...) 3) Se há prova documental no sentido de que durante mais de cinco anos houve união estável entre a autora e o ex-segurado, vivendo sob o mesmo teto como se casados fossem e com relação de dependência econômica, merece acolhida o pedido de pensão, à vista do que dispõe o art. 9º, II, da Lei-RS 7.672/82. (...) Por maioria, negaram provimento ao apelo da Autarquia, mantendo a sentença em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70007845126, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Francisco José Moesch, Julgado em 26/05/2004)

PREVIDÊNCIA PÚBLICA ESTADUAL. IPERGS. UNIÃO ESTÁVEL. PENSÃO INTEGRAL. HONORÁRIOS. 1. União estável. Se há prova, documental e testemunhal, no sentido de que durante mais de cinco anos houve união estável entre a autora e o ex-segurado, vivendo sob o mesmo teto como se casados fosse e com relação de dependência econômica, merece acolhida o pedido de pensão, à vista do que dispõe o art. 9º, II, da Lei-RS 7.672/82. (...) 5. Provida uma apelação, desprovida outra e no mais sentença confirmada em reexame necessário, com explicitação da sentença. Tutela antecipada deferida. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70006348023, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Irineu Mariani, Julgado em 24/03/2004)

Desta forma, não obstante a parte autora-agravante tenha anexado aos autos prova documental que revela a aparência de união estável, não há como se deferir a tutela antecipada, uma vez que não resta demonstrado dependência econômica, requisito inafastável no presente caso.
Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. TUTELA ANTECIPADA. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. Ausente prova inequívoca da verossimilhança da alegação é de ser indeferida a tutela antecipada para reconhecer o direito à pensão previdenciária. Hipótese em que não há prova da dependência econômica da companheira. Negado seguimento ao recurso por ato do Relator. Art. 557 do Código de Processo Civil. (Agravo de Instrumento Nº 70029214251, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 26/03/2009)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. COMPANHEIRA. ALEGAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROVA DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PERICULUM IN MORA. INEXISTÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A hipótese não se insere em qualquer das proibições de concessão da antecipação de tutela, o que se colhe da natureza da medida e da provisoriedade da autorização dada, enquanto durar a lide. Em face da ausência de provas consistentes e suficientes, tendo em vista que os documentos juntados não permitem reconhecer, como prova inequívoca, que a recorrente dependia economicamente do de cujus, patente a falta de comprovação da verossimilhança necessária à providência pleiteada. Situação em que o periculum in mora não foi comprovado, devendo ser analisado à luz do caso concreto. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70034592642, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/03/2010)

Ademais, apesar de a recorrente ter anexado prova documental que revela aparência de união estável, tais elementos não se mostram suficientes para comprovar se o servidor falecido de fato convivesse com a autora nas condições exigidas pelo IPERGS.
Assim, não comprovados todos os elementos necessários, não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada, pois não foram atendidos os requisitos do art. 273 do CPC.”
Apesar do inicial desacolhimento do agravo de instrumento, a análise completa do processo, devidamente instruído, não autoriza o provimento da apelação do IPERGS.
Além dos documentos analisados quando do exame do agravo de instrumento, Selma, com 75 anos de idade, instruiu o processo com atestados, receituários e fichas médicas referentes à sua delicada condição de saúde, com crises convulsivas e dificuldades de se locomover, fls. 149-174, e cartão de conta no Banrisul em seu nome, fl. 176
Ao contrário do que sustenta o IPERGS, a prova existente demonstra a existência dos requisitos legais para a prova da condição de companheira, ensejando o deferimento do pedido
De fato, a habilitação da demandante junto ao INSS, por si só, não altera a situação perante o IPERGS, por serem distintos os requisitos em cada uma das esferas.
No entanto, o caso concreto conta com uma peculiaridade, qual seja, o reconhecimento judicial de pensão por morte pelo INSS á autora pela Justiça Federal, na respectiva sentença constando, fls. 130-131 (grifo):

“Pretende a parte autora que lhe seja concedido o benefício de pensão por morte, indeferido no âmbito administrativo sob a alegação de não comprovação de união estável (doc. PROCADM1, fl. 54 – evento 5). (...)De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do amparo em tela: (a) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; e (b) a qualidade de dependente da demandante. Considerando que o de cujus era aposentado por tempo de contribuição à época do óbito (PROCADM1 – evento 5), tem-se que o falecido indubitavelmente detinha a qualidade de segurado à época do falecimento. Comprovada a qualidade de segurado do instituidor, resta verificar se a demandante detém a condição de sua dependente previdenciária. O Decreto nº 3.048/99, em vigor na data do óbito do segurado, elenca em seu art. 22, § 3º, os documentos hábeis à comprovação do vínculo de companheira: (...) Cabe mencionar que o rol constante no §3º do art. 22 do referido Regulamento é exemplificativo, e por consectário, a não apresentação dos documentos nele enumerados não obsta plenamente ao reconhecimento da existência de união estável. O reconhecimento da condição de companheira decorre da comprovação da existência de união estável (§3º do art.16 da LBPS), como entidade familiar, na forma definida no art. 226, §3º, da Constituição Federal. A Lei nº 9.278, de 10/05/1996, regulamenta o dispositivo constitucional, e define união estável: Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. No presente caso, os documentos juntados pela demandante demonstram de forma clara a existência de união estável entre ela e o de cujus à época do falecimento do segurado. Segundo consta da certidão de óbito do segurado e dos demais documentos juntados no evento 1, a autora e o de cujus efetivamente residiam no mesmo endereço na data do óbito, convivendo como se casados fossem. No caso dos autos, vejo que a autora era conhecida por todos como esposa do segurado falecido. Corroborando a prova documental, restou suficientemente demonstrado através da prova testemunhal produzida nos autos que a autora convivia maritalmente com o segurado até o seu falecimento, com presumida relação de dependência econômica frente ao companheiro.
Frente a isso, tenho que merece prosperar a pretensão da parte autora, haja vista existir elementos que comprovem a qualidade de dependente da demandante na data do óbito do segurado, pois, como observado, os elementos probatórios demonstram uma convivência familiar sólida e duradoura até o momento do falecimento do Sr. Osmar Dias do Nascimento.

Outrossim, a filha em comum de Selma e Osmar, Elenir, nascida em 15/12/53, fl. 33, não influiu, isoladamente, para a configuração de posterior união estável, uma vez que nascida na constância do então matrimônio existente entre seus genitores, desfeito por divórcio ocorrido em 1985, fl. 31v.
Osmar casou-se em segundas núpcias com Naura em 05/12/86, fl. 36, esta falecida em 14/02/98, fl. 38.
No entanto, há demonstração de que, posteriormente, Osmar e Selma constituíram união estável, ensejando a habilitação da demandante ao pensionamento por morte de seu ex-companheiro.
Deve ser valorada a declaração assinada por Selma e Osmar, com firma reconhecida em 14/07/05, ali constando que este morava com a demandante, no endereço Lindo Pasqualini Brufatti, quadra 26, casa 5, há dez anos, fl. fl. 118.
A argumentação deduzida pela demandante em réplica, no sentido de que o Município teria atribuído ao endereço “casa 5, quadra 26” o logradouro Lindo Pasqualin Brufatto, nº 29, é verossímil, considerados os endereços Osmar com vencimento em 04/01/11, fl. 239 e 04/01/11, fl. 240, além de ainda comprovantes de Crédito 1 Minuto para Selma em dezembro de 2005 e Osmar em 10/03/04, ambos no endereço, Rua Lindo Pasqualin Brufatto, 5, quadra 26, fls. 271-274.
O teor da Lei Municipal nº 6.727/30, fl. 265 e seguintes, vai ao encontro das alegações da demandante, no art. 1º da lei constando apenas que “Art. 1º - Fica denominada a Rua Lindo Pasqualin Brufatto a atual Rua ‘A-L’ (0639), localizada no Loteamento Castelo Brando no Bairro Farrapos”, salientando-se que o IPERGS, ao manifestar ciência da documentação acostada, nada impugnou, fl. 248.
As demais contas de telefone acostadas detêm endereços para Osmar, em 2007, Lindo Pasqualin Brufatto, 05, qd 26, fls. 241-242; para Selma, nas contas de 2011, Lindo Pasqualin Brufatto, qd 26, c 29, fls. 243-244.
Há contas de telefone em nome de Selma nos meses de outubro de 2006, fevereiro e julho e setembro de 2007, no mesmo endereço de Osmar, Lindo Pasqualin Brufatto, 05, qd 26, fls. 245-248, bem como para Selma em novembro de 2003, fl. 275, e para Osmar em dezembro de 2006, fl. 246.
O mesmo se verifica nas guias de IPTU referentes ao imóvel dos anos de 1991 a 1993, fls. 249-251, constando Selma em recibo de quitação imobiliária da COHAB emitido em 30/06/1977, fl. 254.
As contas de energia elétrica da CEEE demonstram que Selma era titular tanto no imóvel Lindo Pasqualin Brufatto, 29, quanto no de quadra 26, nº 05, fls. 255-258.
Corrobora a tese da demandante a prova oral coletada no feito, fls. 305-314 (grifo).
Das declarações da testemunha Miguel Trindade Ribeiro, extrai-se, fls. 305-309:

J: Miguel, o senhor conheceu o Osmar?
T: Conheci.
J: Foi seu colega de trabalho?
T: Foi meu colega de trabalho... Eu conhecia desde 1954, depois ele continuou aqui, entrou na (Inaudivel) e eu ja trabalhava... Trabalhamos ate ele falecer.
J: E a dona Selma?
T: Conheço também, esposa dele.
J: A partir de quando o senhor a conheceu?
T: Eu a conheci muitos anos atrás...Eu já conhecia o Osmar e eu conheci ela. Depois passei a frequentar a casa deles, como amigo...
J: O senhor, mais ou menos... Quando o senhor lembra?
T: E, em 1954, mais ou menos, foi quando...
J: Quando eles... Quando o senhor conheceu a dona Selma?
T: Nao lembro quando eles... Eu lembro que...
 J: Aproximadamente.
T: Aproximadamente, eu acho que... Cinquenta e quatro ele chegou aqui, acho que... Nao posso dizer, mas acho que 66, por ai.
J: Ai eles ficaram juntos ate o falecimento do Osmar?
T: Nao. Eles ficaram juntos e depois se separaram. Ai o Osmar se casou de novo e teve 10 anos com essa mulher que ele casou. A mulher morreu e ele me disse, uma vez para mim, nos éramos muito amigos, jogavamos muita canastra e ele disse: "Eu preciso voltar para Selma, porque sei que ela esta sentindo necessidade. Ela e a minha filha e eu vou dar um jeito de voltar". Eu disse: "Bem que tu fazes, porque erro é erro, nos sempre temos tempo de consertar". E ai ele voltou, voltou... Até morrer ficou com ela.
J: E ele viveu com a Selma, vamos dizer assim, uns 20 anos? Não? Ou menos?
T: Acho que... Não sei, não posso precisar...
J: Mais ou menos, aproximadamente?
T: Mais ou menos uns 20 anos, porque...
J: Esta bem. Aí tiveram filhos?
T: Tiveram uma menina.
J: Uma menina? Certo. Ai ele separou-se, conheceu uma outra mulher e ai se casou de novo?
T: Não, não.
J: Ou só viveu com a outra?
T: Ele separou-se dela e depois foi viver com a outra, casou com a outra.
J: Chegou a casar mesmo, no papel?
T: Aí eu não me lembro bem se ele casou.
J: Com a Selma, o senhor sabe se ele era casado no papel?
T: Com a Selma sim.
(...)
T: Ficou viúvo...
J: Resolveu voltar?
T: Resolveu voltar.
J: Isso como foi? Ele voltou para casa da Selma, ou a Selma foi morar com ele?
T: Ele voltou para casa da Selma.
J: Está bem.
T: Porque quando ela morreu, a outra levou as coisas dele e ele ficou sem nada. Então ele voltou para casa da Selma.
J: Certo. E ele estava aposentado?
T: Ele... Não, ele estava trabalhando.
J: Trabalhando na cooperativa?
T: Estava trabalhando. Foi quando ele me disse: "Olha, eu preciso voltar porque...".
J: E o senhor tinha quantos anos mais ou menos? O senhor lembra?
T: Quem?
J: Ele, o falecido... Quando ele disse para o senhor: "É, preciso voltar...". E tal. Essa época... O retorno dele?
T: Sim.
J: Que ano mais ou menos foi o retorno com a Selma? Isso que nos interessa aqui.
T: Eu me aposentei em 78 e ele em 78... Não me recordo bem...
J: Pode ser aproximado, senhor, não precisa ser exatamente...
T: E ele...
J: Quando ele retornou com a Selma.
T: Eu acho que ele retornou... A guria devia ter uns 18 anos mais ou menos.
J: Esta bem.
T: Eu não me lembro bem.
J: Esta bem. Ai ficaram ate o falecimento dele?
T: Ate o falecimento dele.
J: O senhor chegou a ir ao velório?
 T: Fui ao velório e ela como viúva, ela e a filha recebiam os... (Inaudível)
J: Sim, óbvio. E a dona Selma, nos últimos períodos do retorno dele, como estava a situação dela? Estava trabalhando? Ela tinha...
T: Não estava trabalhando. Ai ela sempre viveu... A guria trabalhava e ela então... Acho que ela não trabalha. Aí que ele disse para mim, que sentia que ela estava sentindo necessidade da volta dele, porque ela perdeu aquele dinheiro que ela recebia.
J: Sim, o salário dele.
T: O salário dele. E ele, como não tinha ninguém, voltou.
J: Certo, entendi. Pela parte autora, Doutor?
PA: Nada
J: Pela parte (inaudível)
PR: o depoente sabe referir, se ele lembra, conhecia a dona Selma, quando do retorno do seu Osmar a casa da dona Selma. Ele mantinha contato com a dona Selma?
T: Eu não posso... Ele sempre teve contato...
PR: Não. Se o depoente, se o senhor conhecia e tinha contato com a dona Selma quando o seu Osmar voltou para casa da dona Selma?
T: Mas eu sempre tive contato com família dele. Eu almocei na casa dele muitas vezes, fiz churrasco muitas vezes...
PR: Conheceu a Selma antes e depois?
T: Eu conheci a Selma antes de casar com ele e depois que ela casou com ele.
PR: E, quando ele retomou, quando o seu Osmar retomou para casa da dona Selma, a dona Selma trabalhava? O depoente sabe referir?
T: Não sei se ela nunca trabalhou... Não sei se ela trabalhava. Ela nunca trabalhou que eu soubesse.
PR: E sabe quem a sustentava? Que renda ela tinha? Como ela vivia?
T: Isso aí eu não sei.
NP: Doutor, nos queremos saber o período em que o senhor Osmar voltou.
J: O período que o senhor Osmar ficou afastado. O senhor sabe como ela se virou? Vamos dizer assim. O senhor sabe, o senhor pode não saber também. Não e obrigado a saber também.
(...)
PR: E o senhor sabe o endereço onde moravam? Quando do retorno do seu Osmar para casa da dona Selma?
T: E no endereço que ela mora hoje.
PR: Sabe onde e? A rua? Sabe de cabeça?
T: Não, a rua eu não me lembro.
PR: Mas e em Viamão?
T: Não, eles moram aqui em Porto Alegre.
PR: Em Porto Alegre? Esta certo.

Inquirida, respondeu a testemunha Neusa Maria Pereira Sadik, fls. 309-313:

J: Dona Neusa, a senhora conhece a dona Selma?
T: Conheço.
J: Ha quantos anos?
T: A mais de 40 anos.
J: Conheceu o seu Osmar também?
T: Conheci.
J: A senhora sabe como é que foi o relacionamento deles? Tiveram filha?
T: Tiveram a Lenir, não e? Ela casou bem novinha, não é?
J: Quem?
T: A Selma e o seu Osmar.
J: Está bem. Chegaram a separar?
T: Separaram.
J: Certo. E ficaram quanto tempo separados?
 T: Olha, bastante tempo. J: Aproximadamente? T: Não sei. Eu sei que a Lenir já era, já...
J: Quando ele se separou, a menina... A filha tinha quantos anos? T: Ela tinha na base de uns 13, não é? Por aí. J: E eles retornaram? T: Retornaram. J: O seu Osmar ficou viúvo? T: Quê?
J: O seu Osmar ficou viúvo da outra? T: Sim, daí eles retornaram, não é?
J: Quantos anos tinham a menina quando eles retornaram? A senhora lembra? Mais ou menos. T: Olha...
J: Separou nos 13. T: Sim.
J: E voltou, ela tinham quantos já? Já era maior de idade? T: Olha...
J: A menina, a filha... Não lembro o nome. T: Já era grande a Lenir. J: Sim.
T: Porque eu era...
J: Aí ficaram ate o falecimento dele, ficaram juntos? T: Isso, até o falecimento.
J: O seu Osmar voltou para casa da dona Selma, ou a dona Selma foi morar com o seu Osmar? T: Não, ele voltou para a casa, não é? J: Para casa dela? T: Sim.
J: Certo. Ele saiu e voltou? T: Saiu e voltou...
J: E ela sempre permaneceu no mesmo lugar? T: Sempre. J: Certo. A dona Selma tinha alguma atividade?
T: Ela?
J: Sim.
T: Olha, eu não lembre se ela trabalhava.
J: Não sabe?
T: Não. Ela só tinha assim... Trabalhava assim... Saía de vez em quando.
Trabalha, não e?
J: O que era, a senhor lembra qual era atividade dela?
T: Olha, eu não sei, porque eu era muito... Quando eu a conheci, eu era adolescente, não e?
J: Não, eu digo assim... Vamos nos prender, dona Neusa, não é?
T: Sim.
J: Desse retorno dele?
T: Sim.
J: Ai a senhora já era adulta, não é?
T: Sim, sim, já era adulta.
J: No retorno para casa. Nesse período que ela retomou para casa...
T: Que ele retornou?
J: Que ele retornou para casa, o Osmar, a dona Selma permaneceu trabalhando, continua trabalhando?
T: Não, não trabalhava.
J: Não trabalhava?
T: Não trabalhava.
(...)
J: E quando ele voltou, a menina estava trabalhando ainda? Estava estudando, ou já tinha trabalhado? Quando o Osmar voltou.
T: Quando ele voltou, ela não estudava mais...
 J: Já estava trabalhando?
T: Sim, estava trabalhando.
J: E a dona Selma, assim... Sua atividade a senhora não sabe se ela é costureira, cozinheira...
T: Não, não. Não sel.
J: Não sabe?
T: Não.
J: Esta bem. Pela autora, Doutora?
PA: Se a depoente, Doutor, sabe se ela dependia dos proventos do seu Osmar para viver?
J: Assim, quando o seu Osmar voltou, ele sustentava a casa?
T: Sustentava, porque ela passava pouco de dificuldade.
J: Esta bem. Na ausência dele, e isso?
T: Na ausência, porque ela era muito doente...
J: Está bem.
T: E ainda, não é? Às vezes nos a encontrávamos na rua caída. Ela sofria de ataque epilético, não é?
J: Ela usa também...
T: E toma muito remédio.
J: Ela usa muleta tambem, nao é?
T: Usa, é. Eu cansei de ver ela caida na rua, nao é?
J: Ela tinha uma medicação assim...
T: Sim, que ela tomava. E.
J: Para convulsão, e isso, não e?
T: Isso. E quando ele retornou a casa dela, daí foi aonde ela conseguiu viver melhor.
J: Ajudou ela?
T: Ajudava muito, é.
J: Entendi.
PA: Nada mais.
J: Pelo IPE
PR: Se a depoente saberia me referir onde mora a dona Selma e onde morou com seu Osmar.
J: Endereço?
T: Na Vila Farrapos, não e?
J: Vila Farrapos.
PR: E como a depoente conheceu a dona Selma e seu Osmar. Era vizinha, amiga?
T: Eu era vizinha, nao é?
PR: Nada mais, Excelência.
T: Só vizinha dela.
J: Nada mais.

A testemunha Clarice Ferreira, em suas declarações, fls. 313-314, afirmou:

J: Clarice, a senhora conhece a dona Selma?
T: Sim.
J: Conheceu o seu Osmar?
T: Sim.
J: Desde quando a senhora conhece o casal?
T: Mais ou menos uns 20 anos.
J: Esta bem. A senhora conheceu primeiro a dona Selma ou o seu Osmar?
T: Os dois juntos.
J: Dois juntos? A senhora sabe se eles foram casados, separados?
T: Casados, separados e depois voltaram juntos.
J: Voltaram? A senhora lembra mais ou menos quando ele voltou?
T: Olha, eu nao sou boa de data...
J: Idade... Tempos, mais ou menos? Uns 10 anos, 05 anos?
T: Faz uns 15 anos mais ou menos que ele voltou de novo.
J: Certo. E ele voltou para residência dela?
T: Para residência dela.
J: E a senhora chegou a conhecer ele antes da separação?
T: Sim. Ele frequentava tambem a casa dela.
J: Certo. O que a dona Selma... Qual e a atividade da dona Selma?
T: Olha, desde que eu a conheço, ela não trabalha. Dependia dele.
J: Certo. E na época que ele teria se afastado, como ela se virou?
T: Ele se virou... A filha dela deu ajuda e ele tambem, de vez em quando, ia lá, se juntava, fazia churrasco...
J: Ele continuava visitando a filha?
T: Sim.
J: Certo. Mesmo casado com a outra mulher?
T: Sim, sim.
J: E a dona Selma tinha dificuldade de...
T: Tem ate hoje dificuldades, ela está cheia de contas, com problemas de saúde e precisa dessa ajuda, nao e?

No mesmo sentido é o teor das declarações de ex-colegas de RFFSA do segurado, emitidas em 14/01/11, atestando que conviveu maritalmente no mesmo endereço com Selma, por mais de 16 anos, ambas com firmas reconhecidas, fls. 120-121.
Postas estas considerações, corretamente concluiu a sentença pela procedência do pedido, uma vez que a prova testemunhal é conclusiva no sentido de que a autora conviveu com o de cujus até seu falecimento ostentando na condição de companheira, desimportando o fato de anteriormente ter se separado judicialmente do extinto, na medida em que retomaram a convivência marital após o falecimento da segunda esposa de Osmar, com posterior união entre ele e Selma, pública, duradoura e contínua.
A carência econômica da autora, sua consequente dependência financeira, mormente devido à frágil condição de saúde, restam evidenciadas, tendo em vista a documentação e a prova produzidas, impondo-se o acolhimento da ação.
Tal entendimento deve ser mantido, havendo demonstração de que a autora e o de cujus, após o divórcio e o falecimento da segunda esposa de Osmar, retomaram a vida em comum, convivendo em regime de união estável, preenchendo os requisitos do art. 9º, II, e art. 11, ambos da Lei Estadual nº 7.672/82.
Neste sentido, preclara jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

PENSÃO. HABILITAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE A AUTORA E O SERVIDOR FALECIDO. COMPROVAÇÃO. CABIMENTO. Havendo comprovação efetiva da ocorrência da alegada união estável entre a autora e o servidor falecido, preenchidos os requisitos necessários para o reconhecimento de tal relação, cabível a pretensão de recebimento de pensão por morte do ex-servidor. Precedentes do TJRGS. (...) Apelação provida, por maioria, vencido em parte o Relator que dava provimento em menor extensão. (Apelação Cível Nº 70014856330, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 11/05/2006)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À PENSÃO. UNIÃO ESTÁVEL. - Estando demonstrada a existência da união estável e sua continuidade à época do óbito, é devida a pensão por morte do companheiro. Recurso não provido. Sentença mantida em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70008025116, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Dra. Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 11/05/2004)

Postas estas considerações, cumpre atentar ao § 5º do art. 9º da Lei Estadual nº 7.672/82, bem como aos incisos I e II do mesmo dispositivo, ora transcritos:

Art. 9º - Para os efeitos desta lei, são dependentes do segurado:

I - a esposa; a ex-esposa divorciada; o marido inválido; os filhos de qualquer condição enquanto solteiros e menores de dezoito anos, ou inválidos, se do sexo masculino, e enquanto solteiros e menores de vinte e um anos, ou inválidos, se do sexo feminino; (Redação dada pela Lei n° 7.716/82)

II - a companheira, mantida como se esposa fosse há mais de cinco anos, desde que se trate de solteira, viúva, desquitada, separada judicialmente ou divorciada, e solteiro, viúvo, desquitado, separado judicialmente ou divorciado seja o segurado;

§ 5º - Os dependentes enumerados no item I deste artigo, salvo o marido inválido, são preferenciais e a seu favor se presume a dependência econômica; os demais comprová-la-ão na forma desta Lei.

No caso, o fato de a demandante mão exercer atividade laborativa, tendo sido sustentada pelo ex-segurado, vivendo no mesmo endereço, comprova a condição de dependência econômica para a concessão do benefício.
Desta forma, preenchendo os requisitos legais, para a concessão do benefício, este deve ser deferido, no ponto não merecendo reparo a sentença, pois, preenchidos os pressupostos para habilitação junto ao IPERGS, a pensão deve ser assegurada.
Contudo, deve ser observado que o servidor faleceu em 04/11/11, fl. 28, isto é, após a edição da EC 40/03, publicada em 31/12/03, não existindo mais direito à integralidade para valores acima do previsto pelo art. 201 da Constituição Federal.
Cumpre fazer pequena análise sobre a questão da pensão integral, que foi assegurada constitucionalmente pela Constituição de 1988, nos termos do disposto no art. 40, § 5º, que assegurava a pensão igual à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, mantida a paridade entre proventos e vencimentos, de acordo com o estipulado no § 4º do mesmo artigo legal.
Apesar de ocorrer divergência jurisprudencial no tocante à auto-aplicabilidade da integralidade da pensão, bem como se os entes públicos poderiam, através de lei específica, conceder pensão inferior à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, restou consolidada a orientação do STF no sentido da auto-aplicabilidade da norma constitucional, esclarecendo que o limite referido no § 5º do art. 40 da Constituição Federal era o previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal.
Diante disto, foi reconhecido o direito dos pensionistas à integralidade da pensão, não podendo as legislações hierarquicamente inferiores estipularem benefício de pensão inferior ao da totalidade dos proventos ou vencimentos.
Posteriormente, através da EC nº 20/98, houve alteração, dispondo sobre as pensões o § 7º do art. 40 da CF no sentido de que:

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no  § 3º. (§ 7º acrescentado pela Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998)

Continuou vigendo o entendimento de que a pensão devida aos dependentes era a integral, sendo a norma auto-aplicável.
Com a edição da EC nº 41/03, houve nova alteração ao art. 40, dispondo o § 7º:

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (§ 7º com redação determinada pela Emenda Constitucional n. 41, de 19-12-2003)

Houve alteração da forma de cálculo da pensão, estabelecendo a garantia da totalidade dos proventos ou remuneração do servidor falecido até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, acrescido de 70% da parcela excedente a este limite.
A norma em questão, no tocante à forma de cálculo da pensão, é auto-aplicável, encontrando-se em situação idêntica aos regimes anteriores, onde houve o entendimento da desnecessidade de norma para garantir a integralidade da pensão.
Agora, não há mais a integralidade, a não ser que se situe dentro do limite máximo previsto para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, devendo ser acrescido de percentagem de 70%.
Diante do texto constitucional, não há qualquer margem para que lei hierarquicamente inferior estipule pensão superior ou inferior à forma de cálculo prevista no texto constitucional, inexistindo qualquer possibilidade de alteração legislativa do patamar fixado, sendo que o § 7º faculta apenas aos entes públicos disciplinar requisitos para a concessão do benefício previdenciário, como, por exemplo, hipóteses de enquadramento como dependente para efeitos de percepção de pensão, ou requisitos para caracterização de união estável, para o mesmo fim previdenciário, sem, repito, qualquer possibilidade de modificação da forma de cálculo preconizada no texto constitucional, que tem aplicabilidade imediata.
A possibilidade, prevista constitucionalmente, de atendimento de requisitos, conforme antes referido, é norma de eficácia contida, caracterizada por José Afonso da Silva, na obra “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p. 104, 5ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2001, em razão dos seguintes pontos:

“I – São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos e grupos.
II – Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva.
III – São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam.
(...)

No mesmo sentido, Alexandre de Moraes - adotando a classificação dada por José Afonso da Silva -, em Direito Constitucional, p. 41, 12ª ed., São Paulo, Atlas, 2002, segundo o qual as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas:

“'que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados' (por exemplo: art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer).”

Em consequência, diante do ordenamento constitucional vigente, a única hipótese de integralidade da pensão é quando o servidor recebe vencimentos ou proventos em valor dentro do limite para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, previsto pelo art. 201 da Constituição Federal.
Conveniente ressaltar que a questão foi apreciada na 22ª Câmara Cível, na Apelação Cível Reexame Necessário nº 70011829801, julgada em 11/08/05, da qual fui Relator:

PREVIDÊNCIA PÚBLICA. VIÚVA. pensão. INTEGRALIDADE. INEXISTÊNCIA DO DIREITO. ÓBITO DO EX-SERVIDOR OCORRIDO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03. APLICABILIDADE IMEDIATA. PENSIONAMENTO DEFERIDO NOS MOLDES DO NOVO REGIME.
Falecido o ex-servidor em 22/02/04, portanto, já na vigência da Emenda Constitucional nº 41, publicada no DOU em 31/12/03, defere-se o pensionamento à viúva de acordo com o novo regime constitucional, nos termos do § 7º do art. 40 da Constituição Federal.
Após a edição da Emenda Constitucional nº 41/03 apenas existe na hipótese de benefício dentro do limite para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata art. 201 da Constituição Federal.
No caso, como o servidor recebia proventos em valores superiores ao limite constitucional, a pensão deve ser calculada nos termos do art. 40, § 7º, I, da Constituição Federal, inexistente direito à integralidade.
Precedentes do TJRGS.
(...)
Apelação provida em parte.
Sentença confirmada, quanto ao mais, em reexame necessário.

Da mesma forma, Apelação Cível nº 70011825239, da 21ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Genaro José Baroni Borges:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO INTEGRAL. ÓBITO DO INSTITUIDOR NA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. JUROS.
1 – O direito à pensão previdenciária decorre da morte do segurado, regendo-se pelo critérios legais vigentes à época do óbito. Ocorrendo o óbito do servidor, já aposentado, na vigência da Emenda Constitucional nº 41/03, tal norma constitucional é auto-aplicável e executável por si mesma, por isso, nos termos o § 7º do art. 40, a soma da quota-pensão não há de ser igual ao valor dos proventos do servidor falecido, mas integral até o limite estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 201 da CF), acrescida de setenta pontos percentuais sobre o que exceder.
(...)
Apelo parcialmente provido.

De igual sorte, Apelação Cível nº 70011314259, da Primeira Câmara Cível do TJRGS, Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. REVISÃO DE PENSÃO. SEGURADO FALECIDO APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03. AUTO-APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL. Com as alterações constitucionais levadas a efeito pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, a pensão por morte passou a ser limitada, se os vencimentos/proventos que o ex-segurado estaria percebendo, se vivo estivesse, fossem superiores ao limite de imunidade de que trata o art. 201 da Constituição Federal, ao valor do limite de R$ 2.508,72 acrescido de setenta por cento (70%) daquilo que exceder. Não há mais pensionamento integral se o valor for superior ao limite previsto no art. 201 da Constituição Federal (R$ 2.508,72), ressalvado, por certo, o direito adquirido, na hipótese de segurados falecidos anteriormente à vigência da EC nº 41/03. Auto-aplicabilidade da regra constitucional, que independe de regulamentação infraconstitucional. Apelo improvido.

No mesmo sentido, Apelação Cível nº 70011504123, da Segunda Câmara Cível do TJRGS, Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO INTEGRAL. IPERGS. A pensão por morte deve corresponder à integralidade dos vencimentos ou proventos percebidos pelo segurado, (art. 40, § 7º, da Constituição Federal), regra auto-aplicável conforme pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal. No caso, a Emenda Constitucional n° 41/03 não alterou esse critério, porquanto o valor da pensão está aquém do limite máximo previsto para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da CF/88. (...) NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.

Correta, em face disto, a sentença, ao condenar o IPERGS ao pagamento da pensão por morte nos termos da EC 41/03.
Não obstante, no caso, como o servidor recebia proventos em valores inferiores ao limite constitucional, a pensão deve ser calculada sem alteração ao limite máximo no caso concreto.
Sobre a condenação, determinou a sentença a incidência de correção monetária e juros legais de 06% ao ano, a contar da citação, nos termos da Lei 11.960/09, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança no período correspondente.
No ponto, apela a demandante, pretendendo a incidência de correção monetária pelo IGP-M, calculada nas datas em que deveriam ter sido satisfeitas as parcelas, e juros moratórios de 6% ao ano, a partir da citação, asseverando a inaplicabilidade da Lei nº 11.960/09, considerando que o STF, na ADI 4425/DF, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da referida lei, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
De fato, cumpre considerar a novel orientação do Pretório Excelso acerca do tema, conforme se verifica (grifo):

INFORMATIVO Nº 739
TÍTULO Modulação: precatório e EC 62/2006 - 7
PROCESSO ADI - 4357
ARTIGO
O Plenário retomou exame de questão de ordem na qual proposta a modulação dos efeitos, no tempo, do quanto decidido no julgamento conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade em que declarados parcialmente inconstitucionais dispositivos da EC 62/2009, que instituíra regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Na ocasião, o Tribunal, por maioria, rejeitara a arguição de inconstitucionalidade formal consistente na inobservância do interstício dos turnos de votação. No mérito, por maioria, declarara inconstitucional: a) a expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF, na redação da EC 62/2009. A Corte explicara que a regra configuraria critério de aplicação de preferência no pagamento de idosos, contudo, esse balizamento temporal discriminaria, sem fundamento, aqueles que viessem a alcançar 60 anos em data posterior à expedição do precatório, enquanto pendente e ainda não ocorrido o pagamento; b) os §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, incluídos pela EC 62/2009, e o art. 97, II, do ADCT, que fixam regime unilateral de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatório. O Colegiado considerara que esse critério beneficiaria exclusivamente o devedor público, em ofensa ao princípio da isonomia. Além disso, os dispositivos instituiriam nítido privilégio em favor do Estado e em detrimento do cidadão, cujos débitos em face do Poder Público sequer poderiam ser compensados com as dívidas fazendárias; c) a expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, incluído pela EC 62/2009, para que aos precatórios de natureza tributária se aplicassem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; d) por arrastamento, a mesma expressão contida no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009, porquanto reproduziria a literalidade do comando contido no § 12 do art. 100 da CF; e) a expressão “independentemente de sua natureza”, sem redução de texto, contida no § 12 do art. 100 da CF, incluído pela EC 62/2009, para afastar a incidência dos juros moratórios calculados segundo índice da caderneta de poupança quanto aos créditos devidos pela Fazenda Pública em razão de relações jurídico-tributárias; f) por arrastamento, a expressão “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança”, contida no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009; e g) o § 15 do art. 100 da CF e todo o art. 97 do ADCT. A Corte entendera que, ao criarem regime especial para pagamento de precatórios para Estados, Distrito Federal e Municípios, veiculariam nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e imporiam contingenciamento de recurso para esse fim, a violar a cláusula constitucional do Estado de Direito, o princípio da separação de Poderes, o postulado da isonomia, a garantia do acesso à justiça, a efetividade da tutela judicial, o direito adquirido e a coisa julgada — v. Informativo 725. ADI 4357 QO/DF e ADI 4425 QO/DF, rel. Min. Luiz Fux, 19.3.2014. (ADI-4357)

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. (...) 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. (...) 9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte.
(ADI 4425, Relator: Min. AYRES BRITTO, Relato p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)

Postas estas considerações, mantém-se o percentual determinado de juros, em 6% ao ano, modificando-se a sentença em relação ao termo inicial para, considerando a orientação do STF, retomar orientação anterior deste órgão fracionário, no sentido de que os juros moratórios são de 6% ao ano a partir da edição da MP 2.180-35/01, a contar da citação.
Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. ESPOSA. SEPARAÇÃO DE FATO. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA. CONCOMITÂNCIA DE RELAÇÕES. 1. Em caso de falecimento do segurado casado que se encontrava separado de fato do cônjuge, e estabelece nova união, da qual resultaram, inclusive, dois filhos, a companheira tem direito à pensão, que deve ser rateada entre todos. 2. Dado que os filhos da companheira já receberam pensão superior a que fariam jus, e que era por ela administrada, a pensão pretérita há de se restringir à diferença entre o que os filhos receberam (66,66%) e o que a unidade familiar (75%) teria direito. 3. É inconstitucional a adoção dos índices da remuneração básica da caderneta de poupança para atualização dos débitos da Fazenda Pública. ADIN 4537/DF. 4. Os juros de mora, nas ações previdenciárias ajuizadas após a edição da Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, são de 6% ao ano. Art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Recurso provido em parte. (Apelação Cível Nº 70059397182, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 05/05/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INTEGRALIDADE DE PENSÃO. RPV COMPLEMENTAR. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. ARTIGO 100, § 12, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI Nº 4357 E ADI Nº 4425. Atualização de valores - O STF, através do julgamento da ADI nº 4357 e da ADI nº 4425, declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no § 12 do artigo 100 da CF. Correção monetária - A correção monetária do débito, desde o último cálculo até o efetivo pagamento, deve se dar pelo IGP-M, índice fixado no título executivo transitado em julgado e que melhor recompõe a efetiva desvalorização da moeda, possibilitando a preservação do poder aquisitivo original. Juros moratórios - A contar do dia seguinte ao término do prazo para pagamento da RPV, devem ser computados juros de mora no mesmo percentual daqueles incidentes sobre a caderneta de poupança. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70058024100, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Julgado em 27/05/2014)

A correção monetária deve ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
De outra parte, cumpre esclarecer que não há incidência de custas à autarquia, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.121/85, observada a redação da Lei nº 13.471/2010.
Oportuno salientar que a apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte, mormente porque foram analisadas todas as questões que entendeu o Julgador pertinentes para solucionar a controvérsia. 
Em face do exposto, nego seguimento à apelação do IPERGS; dou parcial provimento liminarmente à apelação da autora para fixar os juros em 6% ao ano, a partir da edição da MP 2.180-35/01, a contar da citação, e determinar a incidência de correção monetária pelo IPCA; em reexame necessário, afasto a condenação do pagamento das custas processuais impostas ao demandado e confirmo a sentença no restante.
Intimem-se.
Porto Alegre, 04 de junho de 2014.


Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro,
Relator.



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