11 de mar de 2015

DO AVAL E DA FIANÇA



  PEDRO LUSO DE CARVALHO

O aval (CC, art. 897) e a fiança (CC, art. 818) assemelham-se, sem dúvida, uma vez que a função dos dois institutos é a garantia de obrigação alheia.
Se, em virtude dessa semelhança, surgiram divergência entre os doutrinadores, antes da edição do Código Civil de 2002, era justificável que na linguagem popular se falasse, ao invés de avalizar em abonar e afiançar. A Lei Uniforme, inexplicavelmente, incorreu nesse lamentável equívoco, ao mencionar “... a pessoa por ela afiançada”, quando deveria ser, por ela avalizada.
Portanto, não se podia justificar que os legisladores, tribunais e advogados cometessem tais lapsos, pois, apesar dessa semelhança entre o aval e a fiança, a distinção é evidente.
A fiança é o contrato ou ato de uma pessoa para garantir, no todo ou em parte, o cumprimento da obrigação assumida por outrem, sendo sempre uma obrigação acessória de outra principal, ao passo que o aval tem por finalidade a garantia do pagamento de títulos cambiais (letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata), independentemente de qualquer outra obrigação.
Para CARVALHO DE MENDONÇA, o aval é uma garantia puramente objetiva, obrigação cambial autônoma, pessoal e direta do avalista, não obstante o seu escopo de fortalecer o crédito de uma das firmas.
Afirma BONELLI, que o elemento característico da fiança não é a garantia, mas sim a sua dependência estreita entre a obrigação de garantia e a da pessoa garantida, havendo portanto, íntima ligação entre a obrigação principal e a obrigação acessória da garantia, não podendo esta, subsistir sem aquela.
Ao contrário da fiança, o aval apresenta uma característica formal e substancialmente independente de qualquer outra, repita-se, como obrigação cambial.
Para PONTES DE MIRANDA não é nem sequer uma garantia. É uma obrigação cambial típica, literal e expressa, cuja melhor explicação é o que lhe dá nossa Lei Cambial: obrigação comparada, porque o avalista promete fato de outrem, como todos, exceto o aceitante.
Entendemos que o melhor conceito, entre todos que conhecemos, é o de JOÃO EUNÁPIO BORGES. Para ele, o aval é uma garantia cambial típica, cuja finalidade exclusiva é garantir o pagamento da letra de câmbio e da nota promissória, do mesmo modo que o garantiria o obrigado cambial, ao qual se equipara, se perfeitamente válida fosse a obrigação deste, à qual a do avalista não se subordina por nenhum vínculo de acessoriedade, quer material, quer formal.
Assim, mesmo apresentando o aval profunda semelhança e afinidade com a fiança e o abono, pois todos representam e indicam garantias a contratos oferecidos por terceiros, constata-se uma nítida distinção entre eles.
O aval vale por si mesmo, enquanto a fiança depende sempre de uma obrigação principal, sem a qual inexiste para o mundo jurídico.
E, justamente, por ser o aval uma garantia solidária e autônoma, ao contrário da fiança, que não pode prescindir de um contrato principal, do qual é acessória, é que se estabelece a perfeita distinção entre os institutos.


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27 de fev de 2015

PIERO CALAMANDRE – O Advogado não se Contagia



–PEDRO LUSO DE CARVALHO

PIERO CALAMANDREI nasceu na cidade de Florença, Itália, em 1889 e faleceu em 1956. Foi professor nas Universidades de Florença, Messina, Modena e Siena. Foi um dos poucos professores que não integrou o Partido Nacional Fascista. Em 25 de julho de 1945 foi eleito Reitor da Universidade Florentina.
Calamandrei foi um expoente da moderna escola de direito processual civil, além de renomado advogado. Fundou com Chiovenda e Carnelutti a Revista de Direito Processual (Rivista di diritto processuale). Em 1945 fundou a revista político-literária Il Ponte. Eleito para a Assembleia Constituinte fez parte da comissão encarregada de redigir o projeto da Constituição Italiana (foi deputado de 1948 a 1953).
Jurista consagrado, escreveu várias obras, dentre elas, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, que foi traduzido para o português por Ary dos Santos, com o título Eles, os juízes, visto por nós, os advogados, e publicado pela Editora Livraria Clássica Editora, Lisboa, Portugal.
Segue uma das crônicas (Calamandrei não deu título à elas) que compõem o referido livro, à qual demos o título de O advogado não se contagia (In Piero Calamandrei/Eles, os juízes, visto por nós, os advogados. Tradução dos Santos. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 4ª ed., 1971, p. 107-108):

O ADVOGADO NÃO SE CONTAGIA
– PIERO CALAMANDREI

Certos clientes vão contar ao advogado os seus males, na ilusão que, ao contagiá-lo, fiquem subitamente curados. E saem sorridentes e leves, convencidos de que conquistaram o direito de dormir sossegados a partir do momento em que encontraram  quem assumiu a obrigação profissional de passar as noites agitadas por conta sua.
Certa noite, encontrei no teatro um cliente que nesse dia viera ao meu escritório confessar-me que estava à beira da falência. Parecia contrariado e surpreendido por me encontrar naquele lugar de prazer e, de longe, durante o espetáculo, olhava-me com certo mau modo, como para me fazer compreender que, dada a ruína que o ameaçava, não estava certo que eu pensasse em divertir-me, em vez de sentir o elementar dever de ficar em casa e suspirar por ele.


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18 de fev de 2015

DIVÓRCIO LITIGIOSO – Do Julgamento Antecipado



– PEDRO LUSO DE CARVALHO

A Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou, em 12 de fevereiro de 2015, o Agravo de Instrumento Nº 70062842836, nos autos da Ação de Divórcio Litigioso, recurso que foi interposto pela parte RH, contra a decisão da doutora Marli Ines Miozzo, Juíza de Direito Comarca de Erechim, que indeferiu o seu pedido de antecipação de tutela – decretação do divórcio – sem ouvir  parte adversa.

O agravante justificou o seu recurso dizendo que é definitiva a separação do casal, tanto que já foram ajustados os alimentos dos filhos; alega ainda, que necessita tratar de seus negócios bancários sem a participação da ex-mulher. O agravante também pediu efeito suspensivo do processo e a reforma da decisão de primeiro grau.

A Oitava Câmara Cível não concedeu o efeito suspensivo do recurso e negou provimento ao agravo de instrumento por entender que a audiência deve ser realizada, uma vez que esta independe de anuência ou concordância das partes, razão pela qual somente depois de sua realização é que será avaliado o pedido de divórcio.

O acórdão, que teve por relator o Des. Alzir Felippe Schmitz, segue transcrito abaixo, na íntegra:

[Ementa] AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO. PEDIDO DE JULGAMENTO ANTECIPADO. IMPOSSIBILIDADE. Em ação de divórcio litigioso é inviável deferir – em sede de tutela antecipada – o pedido de divórcio, pois mesmo a homologação de divórcio consensual exige prévia realização de audiência de ratificação. Ilógico, portanto, no divórcio litigioso, antes mesmo que a parte adversa tenha se manifestado nos autos, que seja deferido o pedido liminar.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Agravo de Instrumento

Oitava Câmara Cível
Nº 70062842836 (N° CNJ: 0476846-95.2014.8.21.7000)

Comarca de Erechim
R.H.
..
AGRAVANTE
G.M.V.H.
..
AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Presidente) e Dr. José Pedro de Oliveira Eckert.
Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2015.


DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ,
Relator.

RELATÓRIO
Des. Alzir Felippe Schmitz (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por RH contra a decisão de fl. 26, segundo a qual, nos autos da ação de divórcio, foi indeferido o pedido de antecipação de tutela sem a oitiva da parte adversa.
Em resumo, sustentou o agravante que a separação do casal é definitiva, tanto que os alimentos dos filhos já foram pactuados. Aduziu que precisa firmar negócios bancários sem a participação da ex-mulher. Assim, requereu a concessão do efeito suspensivo ativo e, ao final, a reforma da decisão agravada.
Conforme a decisão de fl. 30, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.
O Ministério Público opinou pelo desprovimento – fls. 33/34.
Vieram os autos conclusos.
Documento juntado pelo agravante (fls. 37 e ss).
É o relatório.
VOTOS
Des. Alzir Felippe Schmitz (RELATOR)
O recurso manejado visa à reforma da decisão segundo a qual, nos autos da ação de divórcio, foi indeferido o pedido de antecipação de tutela (decretação do divórcio) sem a oitiva da parte adversa.
Consoante adiantei quando do recebimento do presente, o pedido do agravante é contrário ao entendimento desta Corte, conforme evidencia o seguinte precedente:

APELAÇÃO. DIVÓRCIO CONSENSUAL. AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. NECESSIDADE. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, este 4º Grupo Cível pacificou entendimento, em incidente de prevenção/composição de divergência, no sentido de que a homologação de divórcio consensual exige prévia realização de audiência de ratificação. APELO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70062227368, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 29/10/2014) 

Ou seja, não autorizamos o divórcio consensual das partes que, em conjunto, peticionam nesse sentido sob fundamento da necessidade de prévia audiência. Logo, não há falar em deferimento liminar em ação de divórcio litigioso.
No mesmo sentido, adoto o parecer do Ministério Público:

Trata-se de ação de divórcio litigioso, com pedido liminar e pedido cumulativo de partilha de bens.
Muito embora o arrazoado recursal, no sentido do desaparecimento do requisito temporal, ou mesmo de que não remanesçam maiores requisitos para a decretação do divórcio, entende-se, na esteira do entendimento de 1º Grau, pela indispensabilidade da formação do contraditório e da audiência das partes como formalidade essencial para a extinção do vínculo.
Aliás, esse entendimento vem sendo sedimentado pelo judiciário gaúcho até mesmo para ações de divórcio consensual, que dirá da presente demanda – um divórcio litigioso – em que se pretende a decretação liminarmente, sem audiência e contraditório da parte contrária.
Nesse sentido o recente aresto que se colaciona:

APELAÇÃO. AÇÃO DE DIVÓRCIO. IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSAR A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. NULIDADE. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 1. Somente em situações absolutamente excepcionais é possível dispensar a audiência de ratificação. Por exemplo, se não há bens a partilhar, se não ocorre estipulação alimentar em favor de qualquer dos cônjuges ou quando inexistir necessidade de definir a guarda, visitas ou alimentos a filho menor. No caso, se constata a existência de prole incapaz, tendo sido decidida a guarda, visitas e alimentos em seu benefício. 2. Imperiosa, assim, a realização de audiência de ratificação do pedido, sob pena de nulidade, pois será nessa oportunidade que o juiz, em contato direto com as partes, poderá aferir não apenas (e nem principalmente) a verdadeira intenção de se divorciarem, mas - e especialmente - se as cláusulas constantes da petição correspondem com precisão à vontade efetiva dos interessados e preservam os interesses dos incapazes. 3. A possibilidade de realizar separações e divórcios na forma extrajudicial não tornou despicienda a realização de audiência ratificatória quando o feito tramitar na via judicial. Ao contrário, por entender que, nas situações supra referidas, conveniente seria o procedimento judicial, sinalizou o legislador que todas as cautelas devem ser adotadas nesses casos, o que não é coerente com a dispensa da audiência ratificatória, pois, caso dispensada esta, a forma judicial (onde bastaria uma petição assinada apenas pelo advogado) seria até mais informal do que a extrajudicial, onde imprescindível é o comparecimento das partes perante o tabelião, ali firmando pessoalmente o documento. DADO PROVIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70062709043, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 07/01/2015)

Não se descuide, ademais, que a anterior ação de alimentos ponderada pelo Agravante (fls. 16/24) culminou com acordo apenas no atinente à questão alimentar. Assim, remanescem outras questões atinentes aos filhos menores, como guarda e visitação, questões não expressamente decididas e que poderão ser objeto de discussão, inclusive por meio de reconvenção pela parte contrária.
Seja pela existência de filhos menores de idade, seja pela presença de patrimônio partilhável e pelo regime de casamento da comunhão universal de bens, o divórcio liminar e sem a oitiva da parte contrária não é medida de rigor, sendo necessário o prévio contraditório e produção da audiência das partes.
(...)

Enfim, independente da anuência ou concordância das partes, impõe-se, antes de ser avaliado o pedido de divórcio, a realização da audiência.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Dr. José Pedro de Oliveira Eckert - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (PRESIDENTE)

Acompanho o em. relator.

Apenas destaco que, no caso, o que pretende o autor é o adiantamento de uma tutela inteiramente satisfativa, que esvaziaria por completo o próprio conteúdo do feito, qual seja, o decreto de divórcio, em processo litigioso, sem que ocorra o contraditório.  Isso – independentemente de qualquer menção à audiência de ratificação, que, no caso, não se cogita – é que, em verdade, obsta o atendimento da pretensão recursal.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70062842836, Comarca de Erechim: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: MARLI INES MIOZZO



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23 de jan de 2015

SEPARAÇÃO JUDICIAL – Conversão em Divórcio



   
– PEDRO LUSO DE CARVALHO


A Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo por Relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgou, em 22 de janeiro de 2015, por decisão monocrática, o Agravo de Instrumento nº 70063277446, da Comarca de São Leopoldo (N° CNJ: 0013122-51.2015.8.21.7000), em que foram agravantes J.M.S. e G.S. e agravado A.J., dando provimento ao recurso para converter a separação judicial em divórcio, nos mesmos autos da ação de separação judicial, observando o lapso temporal, e com base na interpretação ampliativa do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, com respaldo de precedentes jurisprudenciais, e nos termos do art. 1580, do Código Civil.

Segue, na íntegra, o acórdão, que deu provimento ao agravo de instrumento, impetrado por ambas as partes:

agravo de instrumento. separação judicial LITIGIOSA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. conversão em divórcio. POSSIBILIDADE DE DEDUZIR O PEDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS. Precedentes jurisprudenciais. 
Cabível a conversão da separação em divórcio nos mesmos autos da ação de separação judicial, pois, para tal, se observará apenas o critério objetivo, qual seja, o lapso temporal. Assim deve ser por economia processual e prestígio ao princípio da instrumentalidade.  
DADO PROVIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.

DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.

1. GILMAR e JANAÍNA interpõem agravo de instrumento contra a decisão da fl. 31 (fl. 50 no processo de origem) que indeferiu o pedido de decreto de divórcio deduzido nos autos da ação de separação judicial, julgada extinta por sentença homologatória.

A decisão agravada foi proferida sob o fundamento de que se faz necessário formular o pedido por meio de ação própria.
É o breve relatório. Decido.

2. Compulsando os autos verifico que em abril de 2005 JANAÍNA ajuizou ação de separação judicial litigiosa, sendo que, em audiência, os litigantes compuseram acerca de pontos controvertidos, sendo proferida sentença homologatória de acordo e decretada a separação judicial (fl. 20).

A decisão transitou em julgado em 09-03-2006 (fl. 20v. ou fl. 42v. no processo de origem).

Agora, em petição reproduzida nas fls. 26-28 deste recurso, GILMAR e JANAÍNA buscam seja decretado o divórcio.

Nos termos do art. 1580, do Código Civil, o único requisito para que se proceda a conversão da separação judicial em divórcio é o lapso temporal, nada obstando que tal postulação possa ocorrer nos mesmos autos da ação de separação judicial, tendo em vista que se trata apenas de critério objetivo (transcurso do tempo), a ser observado pelo julgador.

Assim, deve ser reformada a decisão agravada, pois, em relação ao pedido de conversão da separação judicial em divórcio nos próprios autos, está consolidado o entendimento deste Colegiado no sentido da possibilidade de que assim se faça.

Nesse sentido são os precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE DE PROCESSAMENTO DO PEDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇÃO DE SEPARAÇÃO. Atento aos princípios da economia e da celeridade processual, viável processar o pedido de conversão da separação em divórcio nos mesmos autos da ação de separação judicial. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70062829239, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 01/12/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO. PROCESSAMENTO DO PEDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇÃO DE SEPARAÇÃO. POSSIBILIDADE. Prestigiando-se os princípios da economia e da celeridade processual, deve ser autorizado o processamento do pedido de conversão da separação em divórcio nos mesmos autos da ação de separação. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70052184603, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 22/11/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO. CONVERSÃO EM DIVÓRCIO. MESMOS AUTOS. POSSIBILIDADE. É viável proceder à conversão de separação em divórcio nos próprios autos da ação de separação. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70040423899, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 15/12/2010)

Possível, pois, o acolhimento do presente agravo de instrumento, para que seja processado o pedido de decreto de divórcio nos autos da ação de separação judicial.
Assim deve ser por economia processual e prestígio ao princípio da instrumentalidade.  

3. Por todo o exposto, como permite o art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, em interpretação ampliativa já consagrada, em decisão monocrática, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Porto Alegre, 22 de janeiro de 2015.
  

Des. Luiz Felipe Brasil Santos,
Relator.



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15 de dez de 2014

PROMESSA DE COMPRA E VENDA – Sua Rescisão



   – PEDRO LUSO DE CARVALHO

Por ocasião da realização de negócio jurídico, cujo objeto seja bem imóvel (terreno, casa ou apartamento), com pagamento feito mediante prestações mensais, acrescidos da quantia dada a título de arras, é natural que vendedor e comprador tomem os cuidados necessários para o caso de descumprimento do ajuste firmado, que poderá resultar na rescisão do contrato, por culpa de uma das partes. Tal precaução visa impedir que a parte inocente arque com prejuízos injustificáveis, como, por exemplo, a perda da integralidade dos valores alcançados, quer como arras, quer como pagamento das prestações, na hipótese da não-execução do contrato.
No caso sob-hipótese, não pode o comprador, que deixa de pagar as prestações ajustadas no contrato de promessa de compra e venda, perder toda a quantia dada a título de sinal de pagamento, e de prestações, ainda não integralizadas, mesmo sendo ele o responsável pela a não realização do negócio jurídico convencionado. Se assim fosse, configurar-se-ia enriquecimento sem causa, vedado tanto pelo Código Civil, como pelo Código do Consumidor.
Nesse sentido, a Terceira Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul RS, que teve como Relator o Dr. Carlos Eduardo Richinitti, manifestou-se ao julgar o Recurso Inominado nº 71001288059, em 07 de agosto de 2007, como se vê pela ementa abaixo:
“RESCISÃO CONTRATUAL. RECIBO DE ARRAS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. ABATIMENTO DO PERCENTUAL CORRESPONDENTE A 20% A TÍTULO DE PERDAS E DANOS SOBRE OS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO”.
Cumpre ainda dar ênfase à parte do voto do Relator, in verbis:
“Não assiste razão à recorrente. A sentença de primeiro grau bem examinou a matéria trazida aos autos, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Acresço. Em um contrato de compra e venda rescindido, a retenção de todos os valores pagos e a restituição do bem configuram enriquecimento sem causa, pelo que correta a decisão de determinar a restituição, mediante a retenção de um percentual a título de perdas e danos”.
O Relator prossegue com o seu voto citando duas importantes decisões das Turmas Recursais, do Juizado Especial Cível, como segue:
“EMENTA: ARRAS. CONTRATO IMOBILIÁRIO. DESISTÊNCIA DO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS, INCLUSIVE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM, MAS ABATIDO O PERCENTUAL DE 10% PARA A COMPENSAÇÃO DE DESPESAS. PRECEDENTES DAS TURMAS RECURSAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71000710624, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - JEC, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 10/08/2005).
EMENTA: RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ARRAS. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DO VALOR REFERENTE ÀS ARRAS. CONFIGURADA RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA ABATER O PERCENTUAL CORRESPONDENTE A 10% A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. (Recurso Cível Nº 71000603019, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - JEC, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 17/02/2005).
Por fim, o relator emite o seu voto, in verbis:
“Ante o exposto, voto em negar provimento ao recurso para o fim de manter a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos. Sucumbente, arcará a recorrente com as custas e honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação”.
Acompanharam os votos do relator, o Dr. Eugênio Facchini Neto, e a Dra. Maria José Schmitt Sant Anna, que, na qualidade de Presidente Terceira Turma Recursal Cível, assim proclamou o resultado do julgamento do Recurso Inominado Nº 71001288059, Comarca de Santana do Livramento: negaram provimento ao recurso. Unânime.

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18 de nov de 2014

INDENIZAÇÃO – Do Enriquecimento Sem Causa




  – PEDRO LUSO DE CARVALHO

A Segunda Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou, em 24 de maio de 2012, a Apelação Cível n. 2011.002761-5, recurso que foi interposto no foro de origem, Comarca de Videira, tendo por Relator o Des. Gilberto Gomes de Oliveira.
No corpo do v. Acórdão consta a referência feita pelo Des. Relator sobre enriquecimento sem causa, mencionado o meu nome – Pedro Luso de Carvalho – entre outros autores, cuja matéria foi publicada no blog GAZETA DO DIREITO.
Segue na íntegra o referido acórdão:

Apelação Cível nº 2011.002761-5, de Videira.
Relator: Des. Gilberto Gomes de Oliveira
DANOS MORAIS E MATERIAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 884 DO CC/2002. PRESSUPOSTOS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO VERSUS EMPOBRECIMENTO CONSEQUENTE. NECESSIDADE. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
A vedação do enriquecimento sem causa sempre foi um princípio no nosso sistema jurídico, e era representado pelas ações de postulação do pagamento indevido (exemplo dos arts. 966 e seguintes do CC/1916), por meio das quais se buscava a reversão do enriquecimento versus o empobrecimento sem causa. Diz-se que era dispensável a previsão expressa de tal vedação no ordenamento jurídico porque a equidade - aí, a equidade patrimonial - nas relações já era fundamento suficiente para evitar ou curar este mal social. Modernamente, no entanto, esta cláusula geral tem cadiz legal, com expressa previsão no art. 884, do Código Civil, e se apresenta como uma verdadeira fonte de obrigação. Por se tratar de cláusula geral, a sua abrangência não tem fronteiras marcadas; do contrário, a falta de especificidade do instituto permite - e mesmo obriga - que o magistrado aprecie o enriquecimento sem causa a partir das situações concretas que lhe são postas à apreciação. Neste passo, por ser uma cláusula geral, permite que a legislação transite pelos mais variados acontecimentos humanos e sociais, independentemente do momento histórico vivido, já que dá espaço à inserção de elementos de valoração no conteúdo da lei - ao revés do sistema hermético do Código de 1916 - o que mais condiz com as constantes mutações que sofrem os relacionamentos humanos no espectro social. No entanto, o reconhecimento do enriquecimento ilícito pressupõe, a saber: a) enriquecimento de alguém; b) que esse enriquecimento ocorra à custa de outrem; c) inexistência de causa jurídica para o enriquecimento. Neste passo, inexistindo nos autos prova da retenção de valores pela parte demandada; de revés, havendo prova da entrega destes valores a quem a demanda, espaço para a pretendida indenização não há.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 2011.002761-5, da comarca de Videira (1ª Vara Cível), em que é apelante Reginaldo Alves Belusso, e apelado Henriqueta Alves Belusso:
A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar provimento a ele, nos termos do voto do relator. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Trindade dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Freyesleben.
Florianópolis, 24 de maio de 2012.
Gilberto Gomes de Oliveira
Relator

RELATÓRIO
Reginaldo Alves Belusso aforou, na comarca de Videira, 'ação de indenização por locupletamento ilícito' contra Henriqueta Alves Belusso.
Conta que seu pai faleceu quando ele contava nove anos de idade, vítima de acidente de trabalho, quando labutava para a empresa VT Engenharia e Construções LTDA., razão por que ele, duas irmãs e a mãe (demandada), aforaram ação de indenização em face daquela pessoa jurídica. Discorre que os pedidos foram julgados procedentes e as partes, posteriormente, firmaram acordo, de modo que: o valor da indenização seria paga em 12 parcelas de R$ 12.000,00 (doze mil reais) cada, e uma última de R$ 10.000,00 (dez mil reais); 70% da indenização seria paga a Henriqueta Belusso, para ser distribuída entre todos os suplicantes; 30% ficaria retido a título de honorários contratuais e sucumbenciais. Refere que a demandada recebeu os valores mas não repassou ao demandante aquele que lhe cabia por força da indenização (1/4 dos 70% da indenização global). Entende que a retenção do valor perfaz enriquecimento sem causa de sua mãe.
Pugna a condenação da demandada ao pagamento de R$ 38.819,67 (trinta e oito mil e oitocentos e dezenove reais e sessenta e sete centavos).
Citada, a demandada contestou a inicial. Aduz em sua defesa que depois da realização do acordo na ação indenizatória, a família fez uma reunião, onde foi feita a divisão dos valores recebidos por força da indenização. Discorre que, do valor global da indenização, de R$ 154.000,00, R$ 46.200,00 ficaram para o advogado (honorários contratuais e sucumbenciais); R$ 20.000,00 foram pagos a quatro filhos que não fizeram parte da demanda (R$ 5.000,00 para cada qual); os R$ 87.800,00 que restaram foram divididos entre a demandada e os três filhos que figuraram como autores na ação (R$ 43.900,00 para a demandada e R$ 14.633,00 para os três filhos). Defende que nada deve para o demandante, pois que ele recebeu o valor na forma de uma casa para morar. Dito isto, ela adquiriu o lote e construiu uma casa sobre ele, entregando para o demandante, que não recebeu o bem e foi por ele posteriormente vendido. Conta que, então, construiu uma outra casa e entregou para o demandante, a qual foi também vendida por ele. Assere que o demandante vendeu as duas casas e recebeu por elas, razão pela qual nada mais há para postular.
Pugna a improcedência do pedido.
Réplica (fls. 56-60).
Após a instrução do feito, o magistrado proferiu sentença, assim vertido o seu dispositivo:
Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I do CPC, julgo improcedente o pedido formulado por Reginaldo Alves Belusso contra Henriqueta Alves Belusso. Por consequência, condeno o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, estes fixados em R$ 510,00, ex vi o art. 20 parágrafo 4 do CPC, observado entretanto o disposto nos artigos 12 da Lei 1.060/50. Publicada em audiência. Intimados os presentes. Registre-se. Transitado em julgado, arquivem-se. Nada mais.
O demandante apelou. Trouxe em seu socorro o argumento de que, embora a demandada tivesse recebido os valores referentes à indenização, não repassou a quota parte para o demandante, ao revés do que entendeu a sentença. Refere que a alegação de que os pagamentos foram feitos na forma da entrega de duas casas não se comprovou, tanto assim que escritura alguma há nos autos a dar respaldo à tese. Refere que também nunca concordou com o dito acordo feito em família para a divisão dos bens. Diz que uma das casas ficou com sua irmã Nair.
Pugnou a reforma da sentença para dar-se a improcedência dos pedidos.
Contrarrazões (fls. 121-132).
Ascenderam os autos.
Este é o relatório.

VOTO
Trata-se de indenização de danos morais e materiais por locupletamento ilícito.
Segundo se colhe das afirmações da exordial, o demandante figurou, juntamente com sua mãe (a demandada) e dois irmãos, como autor em uma ação indenizatória por morte de seu pai, contra VT Engenharia e Construções Ltda, que culminou com a condenação desta empresa ao pagamento de R$ 154.000,00, 70% dos quais seriam recebidos pela ora demandada e posteriormente distribuídos de forma igualitária entre os autores da ação compensatória.
Ocorre que a demandada não repassou os valores, conforme acordado entre os filhos, retendo o valor e causando prejuízos ao demandante, já que, ao lado do enriquecimento sem causa da demandada, ocorreu o empobrecimento indevido dele.
Pois bem! O enriquecimento sem causa vem modernamente codificado. E isto se encontra no art. 884 do CC/2002, cujo dispositivo prevê que "aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".
A vedação do enriquecimento sem causa sempre foi um princípio no nosso sistema jurídico, e era representado, no sistema jurídico civil anterior, pelas ações de postulação do pagamento indevido (exemplo dos arts. 966 e seguintes do CC/1916), por meio das quais se buscava a reversão do enriquecimento versus o empobrecimento sem causa. Dizia-se que era dispensável a previsão expressa de tal vedação no ordenameto jurídico porque a equidade - aí, a equidade patrimonial - nas relações já era fundamento suficiente para evitar este mal social.
Clovis Beviláqua, o autor do Código Civil de 1916, justificou o pensamento a partir da idéia de que "por mais que variemos as hipóteses, veremos que o direito e a equidade se podem plenamente satisfazer, sem criarmos, nos Códigos Civis, mais esta figura de causa geradora de obrigação, ou seja uma relação obrigacional abstrata e genérica" (In Direito das Obrigações, cit., p. 100).
Modernamente, no entanto, esta cláusula geral tem cadiz legal, com expressa previsão no art. 884, do Código Civil, acima transcrita, e se apresenta como uma fonte de obrigação, com um capítulo especialmente dedicado a ela. Por se tratar de cláusula geral, a sua abrangência não tem fronteiras marcadas, do contrário, a falta de especificidade do instituto permite - e mesmo obriga - que o magistrado aprecie o enriquecimento sem causa a partir das situações concretas que lhe são postas à apreciação.
Neste passo, por ser uma cláusula geral, permite que a legislação transite pelos mais variados acontecimentos humanos e sociais, independentemente do momento histórico vivido, já que enseja a inserção de elementos de valoração no conteúdo da lei - ao revés do sistema hermético do Código de 1916 - o que mais condiz com as constantes mutações que sofrem os relacionamentos humanos no espectro social.
A doutrina comenta acerca do tema:
Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico (FRANÇA, R. Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987).
Ainda:
A pessoa física ou jurídica que enriquecer sem justa causa, em razão de negócio jurídico realizado, dará ensejo ao lesado a ajuizar ação visando à restituição do valor recebido indevidamente, atualizado monetariamente (CARVALHO, Pedro Luso de. Disponível em http://pedroluso.blogspot.com.br/2007/11/do-enriquecimento-sem-causa.html as 13:23, acessado em 11-5-2012, às 16:18 h).
Dito isto, há um relativo consenso no sentido de que os pressupostos constitutivos do instituto seriam: a) enriquecimento de alguém; b) que esse enriquecimento ocorra à custa de outrem; c) inexistência de causa jurídica para o enriquecimento.
Tudo isto em mente, e depois de bem estudado o caso em concreto, tenho que falta, à caracterização do nefasto instituto, no caso posto à luz, tanto o enriquecimento da demandada, quanto o empobrecimento do demandante, o que fulmina a pretensão exordial.
Isso, porque, das provas colacionadas aos autos, verifica-se quantum satis que a demandada, ao revés do que pretende fazer crer o demandante, não reteve os valores da indenização recebida por força da morte de seu marido - cujos valores seriam rateados entre os filhos e ela própria. Do contrário, ressai, com suficiente força probatória, que ela entregou os valores que cabiam ao demandante na forma de uma casa com um terreno.
Primeiro de tudo, vejo que, no acordo, ficou estipulado que a demandada receberia o valor indenizatório e, ao depois, a distribuição entre os credores seria feita de acordo com o que eles estipulassem.
Veja-se que é exatamente o que diz o termo de composição de fl. 26:
De cada parcela recebida, 70% (setenta por cento) será paga a Henriqueta Alves Belusso, mãe de Sandra, Reginaldo e Solange. Estes autorizam àquela a receber o aludido valor, inclusive em nome deles, para depois, promover a respectiva divisão, conforme acordarem entre eles.
Desta previsão, desde logo, uma certeza ressai, qual seja, a de que a alegação de igualdade nas quotas sequer foi estabelecida no acordo firmado entre os credores, tanto assim que deixaram expressamente para momento posterior a referida distribuição.
Neste passo, é imperioso afirmar que, segundo aduz a demandada, a família toda se reuniu para efetuar a divisão do patrimônio comum - a indenização recebida. Com força nisto, acordaram que, embora quatro irmãos não tivessem feito parte da ação indenizatória (os irmãos maiores à época do falecimento), seriam eles agraciados com parte do valor, até como forma de respeito à eqüidade dentro das relações familiares.
Assim, o valor seria rateado da seguinte forma: o valor global da indenização era R$ 154.000,00. Deste montante, R$ 46.200,00 ficaram para o advogado (honorários contratuais e sucumbenciais); R$ 20.000,00 foram pagos aos quatro filhos que não fizeram parte da demanda (R$ 5.000,00 para cada qual); R$ 87.800,00 que restaram foram divididos entre a demandada e os três filhos que figuraram como autores na ação (R$ 43.900,00 para a demandada e R$ 14.633,00 para cada filho).
O demandante contesta esta ocorrência, dizendo que esta reunião nunca ocorreu e, com base nesta formação, pretende receber o valor do rateio de R$ 87.800,00 entre os demandantes da ação, ou seja, ele, sua mãe e dois irmãos, o que representaria R$ 26.950,00.
Ocorre que a prova amealhada conforta as argumentações obstativas da contestação, não assim as alegações da exordial. Isso porque as testemunhas foram uníssonas em afirmar que o demandado recebeu um terreno com a edificação de uma casa, de sua mãe. Ocorre que, não agradou-se desta forma de pagamento e enjeitou o bem, em face do que sua mãe edificou mais uma casa no local, a qual também foi rejeitada pelo demandante, razão pela qual, segundo alega a demandada, vendeu os dois bens por R$ 14.000,00 e recebeu pessoalmente os valores.
A prova oral desenhou algo perto deste cenário. Para tanto, a testemunha Edson Zanon deixou bem claro em seu depoimento que o demandante recebeu uma casa da demandada, não quis ficar com ela e vendeu para a irmã do depoente, quem seja, Marilda Zanon, pelo preço de R$ 14.000,00. No mesmo depoimento, esta testemunha esclareceu que o demandante, após enjeitar a casa referida, recebeu outra casa de sua mãe e esta também vendeu, só que agora para o próprio depoente, também pelo valor de R$ 14.000,00. Disse a testemunha, ainda, que quem construiu as duas casas foi a própria demandada, com o intuito específico de dar ao demandante.
Estas informações foram todas corroboradas pelo depoimento pessoal da demandada, justificando ela que apenas não deu ao filho os valores, em espécie, porque temia que ele se desfizesse, já que propenso a dilapidar patrimônio.
No mesmo caminho vão os depoimentos dos informantes, Solange Alves Belusso e Valcir Belusso, irmãos do demandante - Solange que também foi autora da ação em face da Construtora que foi demandada na ação de indenização.
Como vimos de ver, o demandante, ao vender as duas casas, recebeu por elas o valor de R$ 28.000,00, ou seja, no resumo de tudo, recebeu mais pelas duas vendas do que se tivesse recebido os valores originais, que ele pleiteia por meio desta demanda.
Mesmo que a testemunha Solange tenha afirmado em seu depoimento que ele teria vendido apenas uma das casas por R$ 14.000,00 e a outra teria ficado para uma irmã de nome Nair, verdade é que, somente com a venda da casa por R$ 14.000,00, o demandante já teria quase atingido o valor a que teria direito por força do acordo (R$ 14.633,00). E, para sedimentar a questão é bom que se lembre que a mãe do demandante, quando adquiriu o terreno, o fez por R$ 12.000,00 (doze mil reais) e ainda arcou com a construção da casa, para o que dispendeu, por evidente, valor que excedeu o valor que o demandante cobrou pela referida venda.
Se a sua mãe pagou pelo terreno o valor de R$ 12.000,00, e ainda dispendeu numerário para a construção da casa para ele morar, conforme provas de fls. 48-49 e 51-52 e mais as fotografias das casas (fls. 50 e 53), evidente que integrou ao patrimônio do demandante até mesmo mais do que lhe cabia pelo acordo que ele defende como correto.
A situação toda se apresenta verossímil no sentido de que a demandada desincumbiu-se de sua obrigação de repasse dos valores para o demandante, especialmente porque nenhum dos demais filhos apresentou qualquer insurgência quanto a esta situação; do contrário, a filha Solange atestou expressamente que recebeu os valores de sua mãe, assim como o outro irmão, de nome Valcir, tanto que eles permanecem com seus bens recebidos.
Diante deste quadro, entendo por manter a sentença de improcedência, já que não houve o alegado enriquecimento ilícito da mãe do demandante, posto que ela repassou, ainda que não em espécie, os valores a que se obrigou por força do acordo realizado entre as partes.
Se ele dilapidou o patrimônio recebido, isto é coisa que não faz renascer, para a sua mãe, a obrigação de entregar os valores do acordo. Trata-se de descuido com o patrimônio, que não pode ser tutelado pelo Estado como ato ilícito da mãe.
Este é o voto.

Gabinete Des. Gilberto Gomes de Oliveira

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